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侯利阳教授在《中国市场监管报》发表文章《对规范在线餐饮外卖行业独家交易行为的建议》。他指出，在线餐饮外卖行业已经发展成为“互联网+”经济中的标杆行业，但目前的竞争状况不容乐观。若对独家交易行为不予规范，任其野蛮生长，可能让在线餐饮外卖行业陷入垄断或恶性竞争的漩涡。如此，既不利于促进互联网产业升级转型，也不利于保障入驻商家的利益，更会损害互联网消费者的整体利益。2020年是餐饮行业面临巨大系统性风险的一年。在线餐饮外卖作为疫情背景下餐饮行业保持生存发展的方式，对于行业存续、就业数据、物价稳定都有着十分重要的意义。执法部门应当对在线餐饮外卖行业独家交易行为加强规范执法。文章发表于2020年7月9日。

文章全文如下：

对规范在线餐饮外卖行业独家交易行为的建议

2015年国务院发布《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，加快推进“互联网+”发展。在线餐饮外卖行业应运而生，是为数不多的具有中国特色的互联网产业，对促进我国就业增长、“互联网+”发展、实现经济提质增效升级具有重要意义。

根据国家统计局的相关数据，在线餐饮外卖行业2019年营业额为4.67万亿元，涉及就业人员超过2000万人。但从近年的行业发展来看，独家交易商业模式已经开始成为制约该行业发展的主要因素之一。自今年新冠肺炎疫情发生以来，我国餐饮业1月至2月的营业收入同比下降43.1%，在线外卖成为餐饮行业营收的生存方式。日前，四川、重庆、云南、山东等地的餐饮行业协会公开呼吁停止独家交易行为。对此，笔者就独家交易涉及的相关法律法规梳理分析，供执法部门参考。

独家交易行为在学理上是指交易一方要求另外一方或与另外一方约定或通过不正当的利诱，使另外一方只与自己交易或只与自己指定的第三方进行交易或不与特定的经营者进行交易的行为。虽然独家交易已经成为社会广为关注的商业模式，但笔者认为，独家交易既产生促进竞争的效果，也产生限制竞争的效果。因此，并非所有的独家交易都是违法的，对独家交易行为的执法应结合具体情况作具体分析。

为分析不同场景中独家交易的违法性，笔者将独家交易分为强迫型的独家交易与合意型的独家交易两类。

强迫型独家交易

强迫型独家交易是指在线餐饮外卖平台通过各种方式强迫商家（餐厅）签署独家交易协议的行为。笔者认为，在线餐饮外卖平台实施强迫型独家交易，极易侵犯合同相对方（商家）与竞争平台的权益，涉嫌违反《电子商务法》与《反不正当竞争法》的相关规定。合同相对方与竞争平台可以依此向相关执法部门举报投诉。此外，强迫型独家交易涉嫌违反《反垄断法》，但对此行为的分析方法与下述关于合意型独家交易行为相同，在此不再赘述。

从《电子商务法》来看，强迫型独家交易涉嫌违反《电子商务法》第三十五条关于电子商务不得对平台内经营者附加不合理限制或者不合理条件的禁止性规定。理由有三：一是在线餐饮外卖平台在协商独家交易时不得采用强迫性的手段（包括关停、流量限制、配送范围缩小、配送位置不符等），若涉及这些行为可直接认定违法。二是平台在与商家协商独家交易协议时必须给予后者一定的优惠措施，且这些优惠措施的力度要大于给予未签署独家交易协议的商家。三是平台在独家交易执行过程中可以修改相关合同内容，但必须事先通知商家，并且给予合理理由。此外，这些调整必须是基于客观市场条件的变化或者客观经营成本的变化而作出的。

从《反不正当竞争法》来看，强迫型独家交易涉嫌违反《反不正当竞争法》第十二条的规定。笔者认为，无论在线餐饮外卖平台通过任何方式，只要让商家的意愿受到强制，并迫使商家作出不选用竞争者服务的决定，即可认定违反该法条规定。这些强制形式包括使用技术手段直接关停商家经营、屏蔽搜索、排名沉底等。此外，通过其他方式使得商家不能与竞争平台签署服务协议的行为也属于《反不正当竞争法》第十二条的管辖范围。这些强制形式包括在未充分提示的情形下让商家签订独家交易协议，通过在自身网站设置误导性的链接等方式让用户自动解除与竞争者的服务协议等。

合意型独家交易

合意型独家交易是指在线餐饮外卖平台与商家在双方合意基础上签署的独家交易协议。由于不存在意愿上的强迫，合意型独家交易只能置于《反垄断法》第三章滥用市场支配地位相关规定的框架中分析。

依据市场监管总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第二十一条的规定，滥用行为的分析存在如下五个法律要件：（1）界定相关市场，（2）涉案企业拥有市场支配地位，（3）涉案企业实施了排除、限制竞争行为，（4）涉案行为对市场竞争具有排除、限制影响，（5）不存在合理理由。

笔者从三个方面分析：一是在线餐饮外卖行业的重要主体（即时配送公司）虽然与在线餐饮外卖服务存在千丝万缕的联系，但已经开始脱离在线餐饮外卖行业并逐渐发展成为一个独立的行业。笔者建议在相关商品市场的界定中排除即时配送业务。鉴于在线餐饮外卖平台的双边市场特性、语言适用偏好、消费者的特殊消费习惯，笔者建议将在线餐饮外卖行业的相关商品市场界定为中文综合性外卖平台，不包括自营性外卖平台、外文外卖平台与堂食。此外，在线餐饮外卖行业的地域范围受制于即时配送行业的技术发展和外卖饮食的储存时间。笔者认为，应将其相关地域市场界定为某个具体城市或者超级大城市的部分区域。

二是鉴于在线餐饮外卖行业较高的市场进入障碍、双边市场特性、缺乏创新等市场特征，笔者认为只要经营者的市场份额超过50%就可以假定其拥有市场支配地位。该行业市场份额的计算可以通过经营者的年度销售额、订单数量、入驻商家数量以及注册消费者数量等测量。

三是关于如何分析独家交易排除限制竞争效果还存在学术争议，笔者认为应着重考虑两个因素。

一个因素是，能够产生排除限制竞争效果的独家交易协议的期限应当至少在一年以上，为了短期促销而实施的独家交易不构成滥用行为。此外，受独家交易影响较大的市场一般具有市场体量不大、市场中商家数量不多两个特征。在线餐饮外卖市场的地域性特征使其非常符合这两个特征，容易受到独家交易的影响。

另一个因素是，在线餐饮外卖行业中的商家可以分为有意愿签订独家交易的商家、对签订独家交易保持中性的商家、不愿意签订独家交易的商家。独家交易行为所争取的是前两类商家。根据目前的市场情况，不愿意签订独家交易的商家大致占市场总量的三分之一。这意味着，平台只要通过独家交易获得剩余商家的二分之一，即可取得排除竞争的效果。因此，笔者认为，独家交易排除限制竞争效果可以参考下表分析。

规范行业建议

在线餐饮外卖行业已经发展成为“互联网+”经济中的标杆行业，但目前的竞争状况不容乐观。若对独家交易行为不予规范，任其野蛮生长，可能让在线餐饮外卖行业陷入垄断或恶性竞争的漩涡。如此，既不利于促进互联网产业升级转型，也不利于保障入驻商家的利益，更会损害互联网消费者的整体利益。2020年是餐饮行业面临巨大系统性风险的一年。在线餐饮外卖作为疫情背景下餐饮行业保持生存发展的方式，对于行业存续、就业数据、物价稳定都有着十分重要的意义。执法部门应当对在线餐饮外卖行业独家交易行为加强规范执法。就此，笔者有两个方面的建议。

一是各地执法部门应严格依据《电子商务法》与《反不正当竞争法》的相关规定，查处各种形式强迫入驻商家签署独家交易、损害公平竞争市场秩序的行为。

二是各地执法部门可以适时启动对独家交易行为的反垄断调查，尤其是对于市场竞争不够充分的行业及地区应尽快执法、规范，避免独家交易行为对相关市场产生严重的排除限制竞争效果。

文章来源：《中国市场监管报》