外資並購安全監測制度研究

外資並購安全監測制度研究

--以中國大陸為視角

 

胡加祥*  樊春玲**

 

摘要：外資並購已經成為當今世界國際直接投資的主要方式之一。中國大陸有關外資並購的法律規範雖然數量眾多，但是仍然存在立法層次較低、配套制度不健全、對並購交易的微觀規制不完善等缺陷。在構建大陸的外資並購安全監測機制時，我們應該以下面兩方面問題作為制度完善的切入點：（1）以反壟斷立法為契機，建立外資並購的反壟斷申報制度，改革外資並購中的反壟斷審查期限，確立外資並購中反壟斷審查的實質性標準，完善外資並購中反壟斷審查的豁免制度和適當擴大外資並購法的適用範圍。（2）完善外資產業准入制度，包括在現有的禁止類項目中增加有關國家經濟命脈和國家安全的產業，放開競爭性行業和一般性公用事業。

 

關鍵字：外資並購，安全檢測，反壟斷

 

一、緒論

 

近年來，跨國並購在對外直接投資（Foreign Direct Investment，以下簡稱“FDI”）中的比重不斷上升。根據聯合國貿易與發展委員會出版的《世界投資報告》，1980－1999年，全世界所有並購（包括跨國並購和國內並購）的平均增長率為42％，交易額占世界GDP的比重從1980年的0.3％增加到1999年的8％。[1] 1996年，跨國並購金額在全球FDI總額中的比重為57.1％，到2000年則提高到96.4％。由於受世界經濟疲軟、跨國並購後整合問題以及拉美國家私有化步伐減慢等因素影響，進入新世紀以後，跨國並購出現了短暫的降溫。2003年全球跨國並購金額回落到2970億美元，在FDI中的比重也下降到48.5％。但是，跨國並購在最近兩年全球FDI的比重一直維持在50％左右，跨國並購仍然是對外直接投資的重要方式之一。[2]

中國大陸早期利用外資的主要形式是鼓勵跨國公司與內地企業進行合資、合作或獨資建立企業，[3] 較少採用跨國並購這樣的投資方式。20世紀90年代初，香港中策公司收購山西太原橡膠廠標誌跨國並購在大陸的出現。當時，外資的收購對象僅限於國有中小型企業或虧損企業。[4] 到了上世紀90年代中期後，外商開始把目標轉向效益好的大中型骨幹企業，或在原有合資企業基礎上，由參股變成控股。[5] 根據Credit Suisse First Boston 的統計，從1998年到2001年，中國大陸共有1700起並購案件，累計金額為1250億元人民幣，其中外資並購大陸內資企業66起，金額為66億元人民幣。[6]

大陸加入世貿組織以後，外資並購日趨活躍，[7] 2003年，發生在中國大陸的外資並購金額占全球並購總額的1.3％，2004年的並購額從上一年度的38.2億美元躍升到356億美元，增長了近10倍。到了2005年，外資並購在大陸呈現井噴式的發展態勢，全年外資並購總額高達464億美元。[8] 2006年伊始，外資更是頻頻出手，大手筆並購大陸的鋼鐵、水泥、啤酒等企業股權。[9] “外資並購” 成為中國大陸2006年度炙手可熱的關鍵字。正如商務部外資司司長胡景岩先生在中國經濟高層論壇第五屆年會上所預言的，外資並購已經成為大陸吸引外資的一個重要方式，外資並購將在大陸呈明顯增長趨勢。[10]

圖表1：1991－2005年，中國大陸外資並購額及所占世界比重，單位：億美元

年份	世界並購總額	大陸並購總額	占世界比重（％）
1991	807	1.25	0.2
1992	793	2.21	0.3
1993	831	5.61	0.7
1994	1271	7.15	0.6
1995	1866	4.03	0.2
1996	2270	19.06	0.8
1997	3048	18.56	0.6
1998	5316	7.98	0.2
1999	7660	23.95	0.3
2000	11438	22.47	0.2
2001	5940	23.25	0.4
2002	3698	20.72	0.6
2003	2970	38.2	1.3
2004	3809	356	9.1
2005	7160	464	6.5

資料來源：根據UNCTAD，WIR2000，2004，2005，2006年提供的資料計算整理

外資並購是盤活低質資產、改善優質資產、帶動產業結構升級的有效管道，它有利於引進國外先進技術和管理經驗，實現技術的“外溢”效應，有利於解決企業發展中的資金不足問題，有利於完善企業法人治理結構，實現企業制度創新，有利於調整國家的產業結構，推動經濟的發展。但是，外資並購猶如一把雙刃劍，如果法律缺位，監管不力，外資並購會危害一國的經濟主權和安全。

圖表2：大陸重點產業---裝備製造業並購形勢分析 [11]

行業整體現狀	個案分析研究
油嘴油泵行業：德國博世公司收購大陸油嘴油泵行業的排頭企業——江蘇無錫威孚有限公司後，大陸的油嘴油泵行業幾乎全部被跨國公司並購、控股，經過多年建立的技術中心被撤銷或合併。	曾經是中國大陸電機企業排頭兵的原大連電機廠和第二電機廠，分別與外商（新加坡威斯特、英國伯頓）合資，三年後，被外方收購了全部股權。
軸承行業：大陸軸承行業首家上市公司——西北軸承股份有限公司四年前與世界第三大軸承公司德國ＦＡＧ公司合資，兩年後合資公司變成了德方獨資企業。	佳木斯聯合收割機廠是大陸唯一能生產大型聯合收割機的企業，其產品占市場份額的95％。1997年，美國跨國公司約翰迪爾與佳聯合資，到2004年改為獨資公司，約翰迪爾遂取代了原佳聯在農機市場的地位，大陸失去了大型農業機械領域的自主發展平臺。
化工機械製造行業：在大陸占舉足輕重地位的“錦西化機”，已與德國西門子公司合資，外方占70％的控股地位。	2005年10月25日，大陸最大的工程機械製造企業---徐州工程機械集團有限公司被美國凱雷投資集團以3.75億美元(約30億元人民幣)的價格收購了85％的股權。[12]
除上述情況外，大陸重點行業的一批龍頭企業——陝西鼓風機(集團)有限公司、杭州前進齒輪箱集團有限公司、濰坊柴油機有限責任公司等也都被跨國公司緊緊“咬住”不放。

以圖表2中的裝備製造業為例，近年來，外資紛紛並購大陸各地的龍頭企業，廉價收購優質資產，使得許多企業痛失品牌、市場和產業獨立發展的空間，極大地遏制了大陸民族工業的發展。正如國家發展與改革委員會副主任張國寶先生所說的，“裝備製造業是為國民經濟發展和國防建設提供技術裝備的基礎性、戰略性產業”，[13] 一旦失去對骨幹製造業的控制權，國家經濟獨立和政治獨立的根據就將被侵蝕殆盡。[14] 此外，外資大規模並購大陸骨幹企業，容易形成行業壟斷，從而破壞公平競爭的環境。因此，研究外資並購的相關理論，適當借鑒別國的成功經驗，這對完善中國大陸外資並購安全監測機制具有很強的現實意義。

 

二、外資並購安全監測機制的理論基礎及成功實踐

 

1. 相關理論

隨著研究的不斷深入，不少學者開始尋找建立外資並購安全監測機制的理論依據，這其中包括“外資並購風險論”、“政府規制理論”。外資並購風險論列舉的風險有以下幾種：（1）制度風險，即外資並購對東道國制度變遷的風險。外資並購會對東道國的經濟制度、政治制度產生影響，一旦外資並購的規模達到一定程度後，外資將利用其經濟實力來影響東道國的決策，進而威脅到東道國的制度安全，加速東道國的制度變遷。（2）產業風險。跨國公司具有某種壟斷優勢，外資並購有可能導致東道國某些產業集中度的不斷提高，引發市場壟斷行為。如果跨國公司對技術轉移進行限制，東道國產業競爭力將會受到影響，乃至整個民族工業的發展都會受到制約。（3）金融風險。外資並購涉及到國際資本的流動，而國際資本的流動與東道國的國際收支密切相關。外資並購後通過轉移價格、利潤集中匯出以及金融投機等方式，對東道國的國際收支平衡構成威脅，而金融投機又對東道國金融市場的穩定性構成衝擊，引發東道國的金融危機。[15]

以斯蒂格勒（Stigler.G.T）為代表的政府規制理論宣導者認為經濟管制理論的中心任務是解釋誰是管制的受益者和受害者、政府管制採取什麼形式以及政府管制對資源分配的影響，他們強調各國政府對外資並購行為進行控制的目的是為了將外資並購行為控制在一定範圍內，以不損害東道國利益為限度，維護東道國的經濟安全。[16]

其實，外資並購風險論和政府規制理論反映的是一個問題的兩個方面，有風險就需要有規制，這是一種因果關係，而非對立關係。因此，研究外資並購安全監測機制，不僅要瞭解與此相關的理論基礎，更重要的是看現實的發展和實踐中積累的成功經驗。

2. 美國的安全監測制度

   美國對企業並購的安全監測是從反壟斷立法開始的，相關制度包括以下三個部分：（1）反壟斷立法。1890年的《謝爾曼法》(Sherman Act)，[17] 特別是1914年頒佈的《克萊頓法》(Clayton Act)第7條對企業並購進行了明確規制。[18] 此後，經過1950年的《賽勒－克福弗反對合併法》(Celler-Kefauver Antimerger Act)、[19] 1976年的《哈特－斯科特－羅迪諾反壟斷修訂法》(Hart-Scott-Rodlno Antitrust Improvement Act)，以及1980年對《反壟斷程式修訂法》(Antistrust  Procedural  Improvement  Act  of  1980)的修正，[20]《克萊頓法》成為美國規制企業並購最主要的法律。（2）法院判例。美國作為普通法系國家的代表，法院判例對企業並購的影響絲毫不在國會立法之下。(3)司法部頒佈的《兼併指南》（Merger Guidelines）。[21]

美國反壟斷立法對企業並購的基本立場是“內松外緊”，這在“波音公司兼併麥道公司案”中表現得尤其明顯。[22] 美國政府在監管企業並購時，並不是孤立地審查並購對國內競爭秩序的影響，而是要同時考慮國家整體產業的競爭力。反壟斷法的實施是以服從美國國家利益為基本前提的，因此，對外資並購美國企業，美國的基本立場是在一般允許的基礎上，對個別產業實行嚴格控制，具體而言，主要體現在以下兩個方面：

第一，涉及美國國家安全利益的外資兼併要受到特別管制。1988年通過的《埃克森－弗洛裏奧修正案》(Exon-Florio Amendment)授權美國總統有權中止或禁止那些有可能威脅美國國家安全的外國跨國公司對美國企業的收購、合併或接管。[23] 1993年通過的《國家防務授權法案》(National Defense Authorization Act)第873（a）段對此做了進一步的補充，規定總統有權就以下情況下進行調查：（1）收購者受到外國政府的控制，或代表外國政府進行活動；（2）收購“可能導致在美國進行跨州商務活動的個人被控制，這種控制可能影響美國國家安全”。[24]

第二，對不同行業的並購採取不同的管制措施。在所有權方面，美國對外資並購的限制主要限於資訊通訊、能源與自然資源以及交通運輸等重點行業。[25] 在金融保險業方面，美國規定外國投資者欲取得美國銀行或銀行控股公司的股份或資產，必須事先得到聯邦儲備局的批准；外國投資者並購美國銀行則要受到聯邦和州法律的雙重限制；外國投資者未經所在州保險委員會的事先批准，不准取得該州保險公司10%以上的股權。在國防工業方面，美國允許外國投資者對其國防工業或用於國防的核能項目進行投資，但規定外國投資者不得對這些企業或項目擁有控股權。凡屬於外國人部分或全體擁有股權的企業和實體，在參與保密專案前必須經過美國國防部的審查測試，獲得批准後才能介入。[26] 如果外國投資者欲並購的目標企業是上市公司，那麼除了必須遵守上述有關法律規定外，還應遵守美國的《聯邦證券法》(Federal Securities Laws)和《威廉姆斯法》(Williams Act)。[27]

由於跨國並購通常涉及兩個或兩個以上國家，單靠一國立法難以做到全面、有效保護本國企業的經濟利益與國家安全，因此，美國在完善本國並購立法的同時，還重視利用雙邊合作機制。近年來，美國司法部和聯邦貿易委員會與其他國家的並購投資監管機構簽定了一系列雙邊協定，內容主要集中在如何防止外資並購形成的行業壟斷。[28] 根據這些協定規定，一國的反壟斷機構首先對本國競爭造成不利影響的外資並購進行初步評估，然後將評估結果與案件材料一起送交投資國主管機構，投資國作出裁決以後，東道國有權決定是否採納外國機構的裁決或另行作出決定。由於國際上巨型企業並購大多發生在美國和歐盟境內，美國司法部和歐盟委員會的某些人士認為它們之間的雙邊合作基本上可以有效管制全球巨型企業的並購活動，[29] 這種觀點雖然具有片面性和局限性，但從一個側面反映了美國與歐盟在跨國並購投資監管方面尋求雙邊合作的動機和效果。

3. 歐盟的安全監測制度

2004年1月20日，歐盟部長理事會通過了新修訂的《理事會關於企業之間集中控制的條例》(Council Regulation (EC) No. 139/2004 on the control of concentration between undertakings)，即第139號條例，簡稱《歐共體並購條例》(EC Merger Regulation)，[30] 以適應歐盟東擴以後新的安全監測需要，新並購條例於2004年5月1日生效。新條例引進了實體性標準---嚴重妨礙有效競爭（Significantly impedes effective competition），簡稱“SIEC標準”，即如果一項並購將產生或增強企業的支配性地位，從而嚴重妨礙共同體市場或其相當部分地域的有效競爭，歐盟委員會應該宣佈該項並購與共同體市場規定不相容，並予以阻止。一項並購是否會產生阻礙競爭的效果，關鍵要看市場在並購後是否仍保持充分的競爭以及為消費者提供足夠多的選擇，為此，SIEC標準突出強調“產生或增強市場支配性地位”這一標準。新並購條例強調的不是並購企業數量的多寡，而是對市場的影響，這是對以往法律規定的改進。

在程式方面，修改後的《並購審查程式最佳行為指南》(Best Practices on the Conduct of EC Merger Control Proceedings)更加注重委員會與並購當事人之間的溝通。通過召開專門會議、三方會議等形式保證當事人的知情權和抗辯權。為提高並購審查過程中的透明度，增強當事人對並購審查程式的干預能力，完善並購控制程式，新並購條例為並購調查引進了相當靈活的時間表，為委員會適當考慮當事人的救濟性建議提供了充足的時間，便於委員會與當事人就並購安全問題達成圓滿的解決方案。

實踐證明，歐盟的司法外救濟與司法救濟並舉的做法具有積極的功效：一方面，充分發揮歐盟委員會行政前置審查的優勢，減少法院審理案件的壓力；另一方面，新並購條例為當事人進行司法救濟提供了有效管道。2002年，歐洲初審法院在Airtours v. Commission、[31]Schneider Electric v. Commission[32]和Tetra laval v. Commission[33]三起案件中都推翻了委員會的禁止並購決定，該一系列判例充分說明法院能夠為當事人提供及時、高效的司法救濟。

 

三、大陸有關外資並購的立法現狀與監測機制缺陷之分析

 

1.立法現狀之分析

（一）有關外資並購的一般立法   

《公司法》是大陸外資並購法律體系中的基本法，適用於所有公司之間的合併行為。《公司法》規定了公司合併可以採用“新設合併”和“吸收合併”兩種形式，同時還規定了合併過程中的增資、減資、債務承擔、變更登記等基本問題。[34] 由商務部、國務院國有資產監督管理委員會、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局於2006年共同制定的《關於外國投資者並購境內企業的規定》（以下簡稱《並購規定》）是目前規範外資並購最重要的法律規定。該規定對“股權並購”和“資產並購”兩種並購形式作出了界定，明確並購的法律效果是成立外商投資企業。[35]

此外，《指導外商投資方向規定》[36]和《外商投資產業指導目錄》[37]從產業政策的角度，對外商投資的禁止、限制和鼓勵領域重新作了調整，除危害國家安全或損害社會公共利益、對環境造成污染，破壞自然資源或損害人體健康、不利於保護土地資源、危害軍事設施、運用我國特有工藝或技術生產產品的，以及法律法規規定的其他情形外，基本上實現了全方位對外開放。[38] 原來禁止外資投資的電信、燃氣、熱力、供排水等城市管網首次被列為對外開放的領域，上述規定和目錄還增加了76條鼓勵類項目，限制類項目減少了近三分之二。[39]

（二）有關外資並購上市公司的特別規定

《證券法》是外資並購上市公司的基本法，它具體規定了收購方式、收購程式、資訊披露等基本問題，是外資並購大陸上市公司最基本的法律依據。[40] 自2002年10月份以來，《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》、《上市公司收購管理辦法》、[41] 《關於向外商轉讓上市公司國有股、法人股有關問題的通知》等法律法規相繼出臺。2006年以來，外資並購立法步伐加快，相繼頒佈了《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》和《上市公司收購管理辦法》。這些新出臺的規定明確了外資可以並購國有大中型企業,持有境內上市公司股份，從而掃清了外資並購境內上市公司的障礙，為外資並購提供了更寬泛的法律依據和更具體的操作程式。中國證監會隨後發佈了與《上市公司收購管理辦法》相配套的資訊披露內容及格式第15號至第19號準則，針對上市公司收購過程中股東持股變動、豁免要約收購等資訊規定了披露義務。[42] 這些法律規範適用於上市公司的收購行為，是外資並購大陸上市公司應當依據的主要法律規範。

外資並購涉及外資准入、國有股管理、資產評估、轉讓定價、外匯管理、稅收征管、債權人保護、職工權益保障、土地適用、並購融資等問題。就上述這些問題，規範外資並購上市公司的法律規定還包括以下幾個方面：

第一，關於國有企業產權轉讓審批。《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》規定了國有資產監督管理機構有權決定國有企業的產權轉讓，對於重大國有資產的轉讓，還應會簽財政部門後批准，[43] 此辦法對大陸國有企業產權交易規定了相應的審批部門。而《關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》則規定了上市公司向外商轉讓國有股的審批程式。[44] 此外，國務院發展和改革委員會頒佈的《外商投資項目核准暫行管理辦法》也適用於中外合資、中外合作、外商獨資、外商購並境內企業、外商投資企業增資等各類外商投資項目的核准，確定各級發展改革部門為專案審批部門。[45]

第二，關於資產評估。《並購規定》採用了強制評估的立法模式，要求外資並購境內企業必須進行評估。[46] 《國有資產評估管理辦法》則專門規定了國有資產的評估辦法，包括收益現值法等五種方法。[47] 評估結果必須經過國有資產管理機關或其他機構的確認才能作為作價依據。[48]

第三，關於轉讓價格。為防止國有資產流失，《並購規定》和《企業國有產權轉讓管理暫行規定》等法規規定必須以資產評估價值作為作價依據，交易價格最低不能低於評估價值的90％，否則應暫停交易，由相關產權轉讓批准機構同意後方可繼續進行。[49] 並購價格最終由國有資產管理部門審核。

第四，關於支付方式。除了傳統的現金、實物資產等財產及財產權益的支付方式外，《並購規定》第四章第一次明確界定了外國投資者以股權作為支付手段並購境內公司的行為和以股權並購的條件，並規定了申報檔與程式。[50]《利用外資改組國有企業的暫行規定》將債權資產也納入可支付的財產權益之中，豐富了支付手段。[51]

第五，關於支付期限。《並購規定》第16條明確了各類外資並購的支付期限。在並購後企業的待遇方面，《並購規定》第9條將出資比例25％作為一個界限，規定投資超過25％的企業可以享受外商投資企業待遇。在職工權益保障方面，國資委頒佈的《關於規範國有企業改制工作的意見》第9條規定改制方案必須提交企業職工代表大會和職工大會審議，職工安置方案必須經此兩會審議通過後，企業才可以實施改制。

（三）有關外資並購非上市公司的特別規定

2002年11月8日，原國家經貿委、財政部、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局聯合發佈了《利用外資改組國有企業暫行規定》，該規定適用于利用外資將國有企業、含有國有股權的公司制企業（金融企業和上市公司除外）改制或設立為公司制外商投資企業的行為，是規範外資並購大陸非上市的非金融類企業的基本法律依據。對於非上市公司而言，除有關上市股權轉讓方面的規定，多數適用於上市公司的外資並購規則也同樣適用，如有關產權轉讓審批、資產評估、支付期限等規定。

2.安全監測機制缺陷成因之分析

導致對外資並購安全監測不足的原因固然有很多，但是最主要的有以下幾方面原因：

（一）立法缺少系統性和可操作性

首先，政出多門。外資並購涉及外資准入、國有資產管理、外匯管理、稅收優惠、股權和產權交易等多個方面，國務院及其多個機構（國資委、商務部、發改委、外匯管理局等）都有權制定相關的條例與部門規章。這些行政法規與規章的內容極其分散，[52] 不成體系，使得外商不能夠及時和全面瞭解大陸外資並購的法律規定。

其次，相互矛盾。各個部門在制定規章時缺乏協調，不少規定內容不一，使得並購雙方無所適從。例如，根據《關於企業兼併的暫行辦法》和《關於利用外資改組國有企業的暫行規定》的有關規定，外資可以對包括國有企業在內的所有企業進行兼併。[53] 但是，根據2001年修訂的《關於外商投資企業合併與分立的規定》和2006年六部委聯合發佈的《並購規定》的解釋，被作為並購目標的大陸企業僅限於依照《公司法》組建的有限責任公司和股份有限公司，[54] 也就是說，沒有按照公司法改組的企業不能作為並購的目標。又如，《關於規範國有企業改制工作的意見》第一條第7款規定，轉讓國有產權的價款原則上應當一次結清；一次結清確有困難的，經轉讓和受讓雙方同意，並經有關部門批准，可採取分期付款的方式，分期付款時，首期付款不得低於總價款的30％，其餘價款在受讓方提供擔保的情況下應在首期付款之日起一年內支付完畢。但是，《並購規定》第16條規定，外國投資者並購境內企業時，特殊情況下需要分期出資的，經審批機關批准後，自外商投資企業營業執照辦法之日起6個月內支付全部對價的60％，其餘價款在一年內全部付清，並按實際繳付的出資比例分配受益。

最後，某些制度缺乏可操作性。《關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》第三條第1款只是籠統規定並購方的資格要求：“受讓上市公司國有股和法人股的外商，應當具有較強的經營管理能力和資金實力、較好的財務狀況和信譽，具有改善上市公司治理結構和促進上市公司持續發展的能力。”該通知沒有列出具體的量化指標，所謂“有實力且財務狀況良好”的要求，在實踐中很容易被任意解釋。此外，通知第三條第2款也是籠統地規定：“向外商轉讓上市公司國有股和法人股原則上採取公開競價方式”，但沒有對“公開競價”的具體方式進行闡述，操作時同樣可能出現理解偏差。競價基礎由誰確定？如何確定？確定後具體怎樣實施？競價的程式如何確定？這些都是懸而未決的問題。

（二）配套制度不完善

首先，產業政策缺少戰略意識。通過產業政策法規鼓勵和引導外國投資者向有利於國民經濟發展的部門投資，對不符合國家產業政策目標的專案，則應從立項、註冊、審批等方面對外資的准入進行限制乃至禁止，這是產業政策的核心要求。目前，《指導外商投資方向規定》和《外商投資產業指導目錄》對鼓勵、限制、禁止、允許類行業雖然作了分類，但是在很多關鍵性行業都對外資並購交易大開綠燈，造成很多關鍵性行業的本土企業紛紛落敗，關鍵性技術控制在外國人手中，這對大陸的經濟安全構成了潛在的威脅。如本文圖示2所示，在大陸裝備製造業一系列“飲鴆止渴”式的並購案中，中方痛失品牌、市場和產業平臺的殘酷現實一再重演。

其次，缺少一套完整、有效的外資並購法律機制。根據許多國家的成功經驗，反壟斷法是管制外資並購的重要法律規範。大陸新近出臺的《反壟斷法》第二十一條只是籠統地要求合併達到一定規模者需要向國務院有關部門申報，並沒有區別不同行業。[55]《並購規定》第五章也只是簡單地規定了商務部和國家工商行政管理局有權調查是否存在造成境內市場過度集中的事實與導致壟斷的可能，但對壟斷的認定標準和方法、對壟斷的制裁等重大問題都未做相應規定。

再次，現有法規對債權人、中小股東的保護力度不夠。儘管《並購規定》第13條規定，外國投資者進行股權並購後，所設立的企業繼承被並購境內公司的債權債務。但是，該規定不能有效制止實踐中出現的逃避債務、損害債權人利益等行為。公司法、證券法在保護中小股東利益方面也存在許多問題：第一，由於國有股往往處於絕對多數的地位，對於並購與否，往往由國有股東決定，雖然公司章程規定了表決程式，但中小股東擁有的股權較少，其意志往往被大股東左右。第二，現行法律法規就外資並購上市公司國有股的資訊披露問題沒有作出全面規定，導致中小股東在外資並購時處於“無知”狀態，無法行使自己的權利。例如，《並購規定》僅要求收購人向證券主管部門和證券交易所報送收購報告書，規定沒有要求報告書中必須包括財務資訊。第三，證券法中規定的強制要約收購制度，僅適用於通過證券市場進行的收購行為，不適用於協定收購的情況，使中小股東在公司被收購時無法享受與大股東相同的待遇，權益極易被損害。

最後，審批制度不盡完善。大陸迄今為止尚無一部專門針對外資並購審批的立法。目前，並購的審批工作主要參照現行的外資審批制度，而外資審批制度本身就存在諸多問題，例如：審批程式嚴格，無自動審批規定；所有外資專案都必須經過外資主管機構的批准，而且一旦審批內容有所變更，又必須報原審批機構重新審批；審批時間較長，審批環節過多，而且還有不同地區、行業、專案乃至外資設立形式的差別，縱橫交錯，許可權不一；部分審批權的下放，引發各地審批程式、審批標準不統一等問題，特別是不少地方政府盲目追求引進外資的數量和規模，越權審批，常常使外資審批制度形同虛設。

（三）交易機制存在缺陷

首先，缺少科學的評估方法。《並購規定》第14條允許非國有資產在轉讓時採用國際通行的評估方法，但對於國有資產轉讓的評估，在一定條件下，仍要求依據《國有資產評估管理辦法》、《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的有關規定。[56] 國有資產評估以後的轉讓價格，通常不得低於淨資產值的90％。[57] 根據上述規定，在對國有資產進行評估時，主要依據公司的帳面價值，但是外資一般更注重被收購方對收購方能產生的投資回報及市場價值，因此通常選擇現金貼現法、模擬估值法等國際通行的做法進行評估。由於中外雙方在評估方法上存在差距，國內資產評估機構的評估結果往往不被外國公司接受，這也是許多交易無法達成的癥結所在。

其次，轉讓價格的確定方式不易操作。《利用外資改組國有企業暫行規定》、《關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》均強調，原則上或優先採用公開競價的方式確定轉讓價格。[58] 然而在實踐中，上述規定的執行存在一定的難度，因為在確定轉讓價格及投資方時，僅僅依據或主要依據轉讓價格作為判斷標準不盡合理。受讓方在該行業的經驗是否豐富？受讓方是否為風險投資機構？受讓方掌握的資信情況如何？這些對於被收購方的長遠發展也是至關重要的。

 

四、大陸外資並購安全監測機制的完善

——兼評《關於外國投資者並購境內企業的規定》

 

大陸自加入世界貿易組織以後，對外開放的力度進一步加大，外資進入內地的規模也不斷擴大。為了避免惡意並購給大陸經濟帶來過多負面影響，有關部門已經出臺了許多政策法規。但是正如上文所分析的，大陸外資並購的管理制度還存在不少缺陷。因此，要完善外資並購的安全監測機制，這還需要我們從制度層面上作進一步探討。

1. 完善反壟斷審查機制

除了扼殺民族品牌以外，外資並購的另一個負面效應就是形成市場壟斷。雖然《並購規定》已經涉及這些問題，但是其中的規定還比較原則。如何在引進外資的同時，避免這些負面影響的出現？對此，美國和歐盟等一些發達國家和地區已經積累了不少成功經驗。它山之石，可以攻玉，筆者認為，要完善大陸外資並購安全監測機制，應該從反壟斷立法入手。具體講，下面幾個問題值得重視：

（一）反壟斷審查的申報標準

    《並購規定》第51條規定，外國投資者並購境內企業有下列情形之一的，投資者應就所涉情形向商務部和國家工商行政管理局報告：（1）並購一方當事人當年在大陸市場營業額超過15億元人民幣；（2）1年內並購境內關聯行業的企業累計超過10個；（3）並購一方當事人在大陸的市場佔有率已經達到20％；（4）並購導致一方當事人在大陸的市場佔有率達到25％。此外，雖未達到前款所述條件，應有競爭關係的境內企業、有關職能部門或行業協會的請求，商務部或國家工商行政管理局認為外國投資者並購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴重影響市場競爭等重要因素的，也可以要求外國投資者作出報告。這就引出了外資並購反壟斷申報的四個標準：市場營業額、被並購企業的數目、市場佔有率以及應競爭者、政府部門或行業協會的請求。

在上述申報標準中，企業上一年度的營業額是一個易於操作的標準。然而，以市場份額作為申報標準，法律就必須定義“相關市場”，因為在相關市場不能確定的情況下，企業和反壟斷執法機關不可能計算企業的市場份額。現行的《並購規定》沒有界定相關市場的規定，在這種情況下，以市場份額作為申報標準就沒有可操作性。目前，引起廣泛關注的“法國SEB公司並購大陸蘇泊爾公司案”，其爭議的焦點就是該案是否應進入反壟斷審查的範圍，也就是說是否符合申報標準。蘇泊爾2005年國內的年營業額約為7億元人民幣，而SEB及其關聯公司2005年在中國境內的銷售額約為0.77億元人民幣，均不足15億，不符合《並購規定》第51條第一個申報標準。第四個申報標準（累計並購）也不符合。第二、三個申報標準都與市場佔有率有關，而計算市場佔有率首先需要界定“相關市場”，本案的爭議焦點也在這裏。愛仕達等企業指稱蘇泊爾壓力鍋的市場佔有率已超過40％，並據此要求反壟斷主管部門對蘇泊爾案進行審查。[59] 蘇泊爾公司則認為，市場佔有率應該是蘇泊爾在整個炊具行業的佔有率，而不應該僅指壓力鍋市場，蘇泊爾在整個炊具行業所占市場份額不足10％，不應納入反壟斷審查範圍。

在反壟斷法中，“產品市場”和“地理市場”對競爭案件的評價具有決定性影響，[60] 也就是說，有什麼樣的“相關市場”，就會有什麼樣的裁決結果。[61] 一個市場中所包括的產品品種越少，地理範圍越窄，這個市場上單個廠商擁有的市場份額也就越大，以此為基礎得出的市場集中度也就越高，相應地，該並購案被反壟斷機關否決的可能性也就越大。由此可見，“相關市場”的界定是外資並購反壟斷規制的第一步，也是非常重要的一步，但是現行的《並購規定》並沒有界定“相關市場”的原則和方法，剛出臺的反壟斷法也沒有涉及這一問題。因此，完善外資並購的反壟斷申報標準還有待於對“相關市場”作出明確界定。

現行的《並購規定》還以被並購企業的數目作為申報標準，這一規定也不盡合理，因為被並購企業的數目並不一定能夠真實反映市場上的競爭關係。例如，一家外資餐飲公司在大陸並購了10家酒樓，但是這10家酒樓加起來還不足整個市場份額的1％，要求這些外資並購進行申報就不具有合理性。因此，比較穩妥的辦法應該是並購數額結合市場佔有率一起考慮。

（二）反壟斷審查的申報內容

《並購規定》第21條規定，外國投資者並購股權的，應根據並購後所設外商投資企業的投資總額、企業類型及所從事的行業，向審批機關報送下列文件：（1） 被並購境內有限責任公司股東一致同意外國投資者股權並購的決議，或被並購境內股份有限公司同意外國投資者股權並購的股東大會決議；（2）被並購境內公司依法變更設立為外商投資企業的申請書；（3）並購後所設外商投資企業的合同、章程；（4）外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資的協議；（5）被並購境內公司上一財務年度的財務審計報告；（6）經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或註冊登記證明及資信證明文件；（7）被並購境內公司所投資企業的情況說明；（8）被並購境內公司及其所投資企業的營業執照(副本)；（9）被並購境內公司職工安置計畫；（10）本規定第13條、第14條、第15條要求報送的檔。並購後所設外商投資企業的經營範圍、規模、土地使用權的取得等，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件也應該一併報送。

《並購規定》第23條規定：外國投資者進行資產並購，投資者應根據擬設立的外商投資企業的投資總額、企業類型及所從事的行業，依照設立外商投資企業的法律、行政法規和規章的規定，向具有相應審批許可權的審批機關報送下列檔：（1）境內企業產權持有人或權力機構同意出售資產的決議；（2）外商投資企業設立申請書；（3）擬設立的外商投資企業的合同、章程；（4）擬設立的外商投資企業與境內企業簽署的資產購買協議，或外國投資者與境內企業簽署的資產購買協定；（5）被並購境內企業的章程、營業執照(副本)；（6）被並購境內企業通知、公告債權人的證明以及債權人是否提出異議的說明；（7）經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或開業證明、有關資信證明文件；（8）被並購境內企業職工安置計畫；（9）本規定第13條、第14條、第15條要求報送的檔。依照前款的規定購買並運營境內企業的資產，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一併報送。

合併申報是政府審查合併的前提條件，為了使企業能夠及時和有效地進行申報，這方面的規定應當明確，具有可操作性。此外，外資並購反壟斷申報的目的是使政府有機會審查外資並購對市場競爭的影響。因此，申報的內容除了外國投資者和被並購企業自身情況外，還應包括企業上一營業年度的財務報告、並購理由和並購方式、對相關市場的影響以及該並購對競爭者的影響。企業在說明其市場份額的時候，應當一併說明該市場份額的計算方法。

（三）違反申報義務的法律後果

各國都對違反申報義務的企業實施嚴厲的制裁。《歐共體並購條例》第14條規定，企業如果在合併申報中提供了錯誤或者虛假的資訊，或在政府調查中不予配合，委員會有權按照市場銷售額的1％對企業徵收罰款；如果應申報的合併在合併前沒有申報，或者企業將一個與共同體市場不相協調的合併付諸實施，或者沒有執行委員會關於拆散違法合併的命令，或者企業實施合併後沒有遵守委員會對合併附加的條件，委員會有權按照市場銷售額的10％對企業徵收罰款。為了強迫企業履行合併申報的義務，條例第15條還規定了日罰款，即委員會有權對某些嚴重違法的行為按照企業市場銷售額的5％徵收日罰款。在確定具體的罰款金額時，委員會將考慮違法行為的性質、嚴重程度以及持續的時間。[62]

外資並購中的反壟斷申報義務是強制性的，但《並購規定》規定的申報義務僅限於涉及並購境內馳名商標和中華老字型大小以及具有“影響國家經濟安全”因素的並購，這樣的規定要麼涉及行業過於窄小，要麼概念過於寬泛，懲戒措施在實踐中的效果令人懷疑。此外，《並購規定》僅僅對外資並購應申報而未予申報的法律後果作出了規定，對企業違反其他申報義務的法律後果，包括當事人在申報過程中提供了錯誤或虛假資訊、在政府調查中不予配合等情形，《並購規定》並沒有涉及。

2. 完善外資產業准入制度

由於外資並購可能會控制一國某些行業，威脅該國的經濟安全，大多數國家都對外資並購加以限制，並規定本國資本應在予以外資准入或限制進入的產業佔有控股地位。美國1988年貿易法案第5021條規定，凡是被認為有可能影響美國國家安全的企業並購活動都要受到專門委員會的審查。總統根據該委員會的建議，可以下令阻止外國投資者的該類並購活動。泰國外資法規定，凡屬於農業、動物飼養業、漁業、礦藏勘探、採掘及相關服務領域內的投資專案，一般要求泰國企業所占股份不低於60％。[63]

就外資並購大陸企業的產業准入制度，發展和改革委員會於2006年11月發佈的《利用外資“十一五”規劃》提出了明確性的指導意見，指出要“加強對外資並購涉及國家安全的敏感行業、重點企業的審查和監管，確保對關係國家安全和國計民生的戰略行業、重點企業的控制力和發展主導權；進一步細化關係國計民生和國家安全的敏感性行業的政策，完善外資產業准入制度”。[64] 自從“凱雷並購徐工案”等事件激起輿論的廣泛關注後，商務部開始修訂《外國投資者並購境內企業暫行規定》，同時聯合國家工商行政管理局、發展和改革委員會等部門聯合發佈了《並購規定》，以加強對外資並購的進一步規範和管理。

《並購規定》第4條規定外國投資者並購境內企業，應符合中國法律、行政法規和規章對投資者資格的要求及產業、土地、環保等政策。依照《外商投資產業指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的產業，並購不得導致外國投資者擁有企業的全部股權；需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業並購後，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經營的產業，外國投資者不得並購從事該產業的企業。《並購規定》採用列舉方式明確哪些行業是禁止外資進來的；哪些是有條件進來的。但是，這種粗線條規定在實踐中難於準確把握。因此，現行的《並購規定》和《外商投資產業指導目錄》還應該作出相應的調整。

首先，在現有的禁止類專案中增加有關國民經濟命脈和國家安全的產業，包括交通運輸業中的鐵路建設和經管、水上運輸、航空運輸，機械工業中的飛機整機和發動機製造，以及各類礦產資源開發等。這些產業直接關係到國計民生和國家的安全，將這些產業歸入禁止類項目也是大多數國家的做法。

其次，放開競爭性行業和一般性公用事業。大陸多年的實踐證明，在政策壁壘高度保護下的部門往往壟斷經營嚴重，發展水準滯後，甚至成為國民經濟發展的瓶頸。入世以後，大陸已經履行了自己的承諾，先後開放了保險、電信、銀行等服務行業。在確定外資進入的產業範圍時，應當從現實的基本國情出發，在不違背入世承諾的前提下，分步驟分階段放寬限制，並隨著經濟結構的調整和經濟發展的需要，及時對外資進入的產業領域進行相應調整。

    從當初的“三來一補”（來料加工、來件裝配、來樣加工和補償貿易）、投資開工廠到如今的跨國並購，外國對華投資的形式也在發生變化。與許多發達國家和地區相比，大陸對於外資並購管理還需要進一步完善制度構建。本文的初衷就是想通過分析大陸目前外資並購的制度缺陷，在借鑒別國成功經驗的基礎上，結合反壟斷立法，對進一步完善外資並購的法律制度提出若干立法意見。

 

本文刊登在《台湾月旦法学》，2008年16期