新《民事证据规定》下电子数据的收集与审查研讨会召开

[ 作者]: [ 发布时间]: 2020-12-23 [ 来源]:

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2020年12月20日,上海市徐汇公证处、上海交通大学知识产权与竞争法研究院(知识产权与公证研究中心)举办的“新《民事证据规定》下电子数据的收集与审查研讨会”在凯原法学院203会议室以“线上+线下”的方式召开,来自北京互联网法院、北京市第三中级人民法院、上海市浦东区人民法院、上海市第二中级人民法院、杭州市中级人民法院、上海市徐汇公证处的专家和来自中国人民大学、复旦大学、华东政法大学以及凯原法学院的学者参加了本次研讨会。

上海交通大学凯原法学院孔祥俊院长和上海市徐汇区司法局党委书记、局长出席会议并致辞。孔院长在致辞中对诸位专家、学者周末的到会致以感谢。孔院长认为,有关证据的议题永远不过时,证据问题是实体权利保护的关键,也是实体权利保护的瓶颈,在技术高速发展的今天,新证据形式出现带来了许多问题和挑战。他表示,与会嘉宾既有实务第一线的工作者,又有学术造诣颇深的学者,可以从不同视角就证据问题进行探讨,因此对本次会议充满期待。

左静鸣局长对与会专家、学者表示衷心感谢与诚挚欢迎。左局长表示信息技术正深刻地改变着我们的生产生活、思维方式,这种变化也反映在审判实践中的电子数据上。法律是社会生活的调节器,必然随着社会中经济文化、科学技术的发展不断完善,新《民事证据规定》就是对新形势的适应,民事证据规定不仅对电子证据的范围进行了规定,也以开放式的条款为大数据、区块链、云计算的电子数据应用留下了空间。此外,新《民事证据规定》强调了公证的证明作用,尤其体现在电子数据内容的固定上,因而公证机构在这方面大有可为。最后,左局长祝愿本次研讨会取得圆满成功。

本次会议的研讨发言阶段分为两个单元:第一单元的主题是“电子数据的举证形式”,由上海交通大学凯原法学院助理研究员王杰老师主持;第二单元的主题是“电子数据的审查”,由上海交通大学凯原法学院赵秀举副教授主持。

在第一单元的正式发言前,赵秀举副教授结合新《民事证据规定》第99条、第15条相关规则进行简要的背景介绍并提出了第一单元的核心议题:何为电子数据的原件、复印件,具体的举证形式是什么以及在司法实践中具体是如何把握的。

在第一单元,北京互联网法院伊然法官着重介绍了区块链技术存证进路的探索与挑战,伊然法官的发言围绕三个部分进行:北京互联网法院存证区块链“天平链”的介绍;区块链技术存证的法律特征;区块链技术存证问题成因分析。在第一部分,伊然法官简要介绍了天平链存证的设立初衷、实效、最新发展以及天平链存证取证流程、实践应用情况。在第二部分,按照建链主体的不同,将当前区块链技术存证分为司法区块链存证与第三方区块链存证。伊然法官既分析了法院建链的动因,又指出了司法区块链弊端。第三方区块链存证包括运营者不参与取证过程的保全式区块链存证和存证平台实际参与收集、固定证据过程的第三方区块链存证,就第二种存证方法,有关第三方的资质和中立地位存在争议。在第三部分,伊然法官分析了区块链技术存证问题的成因:学术积累薄弱,理论分散化;立法缺失,缺乏统一的司法认定规则;区块链技术尚未形成国家标准;有关电子数据存证的司法行政标准出台时间较晚且缺乏细则。

此外,伊然法官也对本次研讨会设定的问题进行了回应。首先,他认为电子数据推定真实的二元路径应该受到警惕。其次,就区块链存证证据审查规则,伊然法官指出,区块链存证判断的要点在于证据是否在正常活动中按常规程序生成以及收集方法是否科学、可靠。再次,伊然法官指出,在无外因情况下,复制件具备了原件的证据能力,这意味着最佳证据规则在电子数据领域的失效。

浦东区人民法院知识产权庭庭长徐俊就第三方存证证据的效力展开了进一步探讨,其发言分为四个部分:第三方存证的基本概念,第三方存证适用规范,第三方存证证明效力的认定以及平台资质及中立性考量。第三方存证电子数据主要指取证方通过中立第三方平台进行操作,对已经存在的目标电子数据进行取证固定,由该第三方平台存储被固定的数据,确认该数据未被篡改且保持完整,并同步固定取证时间。第三方存证适用规范主要包括《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第94条第2项、第93条以及《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条。有关第三方存证的证明效力认定,徐俊法官总结了两个方面:取证环境的清洁性和安全性与取证过程的规范性和完整性。前者要求数据生成所依赖的硬件、软件环境安全、可靠。后者则要求相应取证平台的操作方式、手段和技术,可确保最终结果未经篡改,实务中的具体证明形式包括两种:其一,只有清洁步骤的报告;其二,附有页面录屏和外设录像的“双录模式”动态文件的报告,法院倾向于采信后一种报告,以直观的、易于展示的方式增强法官的内心确信。在第四部分,徐法官提出了有关平台资质和中立性考量的四点看法:行政许可不是证据法上从事第三方电子存证行为的前提;对第三方电子存证的审核应从其本身的内容出发,结合电子数据类证据的特点进行;存证主体本身的取证能力、信誉、业界评价以及以往有无被相关法院认可或否定的案例在采信存证内容时应予考量;第三方存证机构在案件中的中立性应为考量因素。

复旦大学法学院段厚省教授的发言分为三个部分,在第一部分,段厚省教授表达了对司法区块链的担忧:法院的区块链存证,存在中立性问题;如果审判中不采信法院的存证,将有损法院的权威;若因技术风险导致证据灭失,法院可能面临责任承担问题。第二部分有关电子数据的举证质证规则,段厚省教授认为既然民事诉讼法将电子数据规定为与书证平行、独立的证据形式,则应当制定新的规则而非用传统的书证规则解决电子数据的举证、质证问题,因而没必要追问原件与复印件的关系;同时,应当用新的方法审查电子数据,由对实体的审查转向对程序的审查。第三部分涉及证据真实性,段厚省教授认为现在谈到证据审查,动辄追问证据的真实性,这个方向具有误导性,在还未看到真实的时候,无法假定真实的存在,因而应当回到经验主义的层面看待问题,以融贯的态度对待证据,即只要求当事人提供的信息能够形成融贯的证据链条,而不是以绝对真实为标准。

华东政法大学副教授陈绍玲提出三个层次的问题:第一是有关电子数据争论的起因,陈绍玲副教授认为由于我国对知识产权保护力度的增大,相关法律修改后,赔偿力度变大,传统的举证不足以使法官判断赔偿数额,只需要特定时间网络上存在侵权行为即可成立侵权,但具体侵权行为的成立时间以及嗣后持续时间,传统公证没有办法溯源和追踪,因而相应的法律修改应当具备可操作性,适应司法实务的需要。第二,有关电子证据取证、举证过程的问题并非都是新问题,陈绍玲副教授通过具体的案例说明在很多地方不是电子数据的取证规则不完善而是基本的证据规则未得落实。第三,陈老师认为要解决电子证据存证、认证的问题,应将对电子数据的理论认知置于首位,电子数据不同于书证,不能沿用既有思路、套用书证规则解决问题。

第二单元正式发言前,赵秀举副教授再次就该议题进行了相关背景介绍。他结合德国法和我国现行法的规定,梳理了公文书和私文书的证明原理,并就新《民事证据》第94条的规定提出了第二单元探讨的核心问题:电子数据如何确认制作者;在确定电子数据制作者的情形,是否推定电子数据形式真实;在以电子数据举证的情形,公证在哪些环节发挥作用。

上海市徐汇公证处公证员龚安从电子数据的公证审查和徐汇区公证处推出的“汇存”平台APP两方面,对电子数据的公证进行介绍。在第一部分,龚安老师指出,《民诉证据规定》第14条规定的电子数据的范围在电子数据的保存业务中常有涉及,中国公证协会早在2012年下发《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》。受理阶段,公证处的审查内容包括:申请公证主体是否适格、申请公证的目的和用途、是否存在侵犯他人隐私的情形、是否违反法律法规的禁止性规定以及公序良俗,以要求当事人提供相应证明材料,以及制作谈话笔录的方式尽到审查义务。在当事人举证操作环节,公证处审查的重点是:网络的清洁性、安全性、互联网网络环境的真实性,网站备案情况,采集电子证据的设备的审查。龚安老师发言的第二部分着重介绍了公证处推出的电子数据的取证存证平台。与“天平链”的区别在于“汇存”不仅是上链平台,而且还提供取证工具APP,充分展现了“汇存”平台的便民性和经济性。

上海市第二中级人民法院王晓梅法官结合审判实践,就有关电子数据的审查展开阐述。第一部分涉及如何确定电子数据制作者,在实践中举证方通常会提交微信的个人信息页,相对方也很少否认其身份,如有主张,法院通常要求其提供证据加以证明。第二部分,王法官认为如果已确定电子数据制作者,可以推定电子数据形式真实,真实性审查不是举证质证的全部目的,在实践中法官也会关注证据的完整性与合法性。第三部分,对于电子数据举证情形下公证的作用环节,王法官认为实践中应用更多的是在侵权-删除的场合。王法官还提及了包括证人宣誓制度、书证提交命令的审查证据辅助手段。

北京市第三中级人民法院黄海涛法官的发言分为两个方面,第一方面是电子数据和电子化证据的区分,特别强调了以扫描、翻拍、转录的形式对证据进行电子化处理形成的电子化的证据有别于电子数据。第二方面有关电子数据审查的要件,电子数据的原件应当与传统书证的原件概念有所区分,新《民事证据规定》第15条对电子数据的原件采功能等同说和拟制原件说,不在于其载体或者媒介而强调内容的原始性。电子数据的审查存在与传统证据规则相通之处,电子数据审核仍然需要综合运用科学技术方法和常识方法。黄法官认为《民事证据规定》第94条的规定是“确认真实性”而非“推定真实”。

中国人民大学法学院肖建国教授指出,电子数据的真实性判断包括前端的形式真实和后端的实质真实,而新《民事证据规定》第93条则混淆了形式真实和实质真实。肖建国教授接下来以即时通讯的微信为例,将电子数据的形式真实性判断分为两个层次:微信主人是谁;属于该人的微信是否由当事人本人发出或者制作。就第一层形式真实性的认定,肖建国教授认为与应当其他证据相互结合、相互认证。而就两层形式性之间的关系,法院态度相异甚至矛盾冲突:有的法院认为只要有证据证明当事人一方是微信使用者就可以认定信息为其发出;另有法院认为因为微信很可能被别人盗用发送消息,所以必须另证明信息确实由本人发出。由于微信的日常使用者与特定案件的使用者具有高度的盖然性,且微信使用者具有合同项下妥善保护微信账号的义务,肖建国教授同意前一观点,认为应当建立推定机制,除非当事人提出相反证据说明。

杭州市中级人民法院知识产权庭张书青法官阐述了电子证据“三性”的审查认定。第一部分有关真实性的阐述,张法官从真实性的审查原则和具体审查两方面展开。就审查原则,张法官认为原件原则应当改变,因为电子证据本身载体具有非物质性;应结合技术说明原则,要求当事人向法官说明新型取证存证技术;而按照综合审查原则,在技术判断和价值判断之间,法院对真实性的认定应当回归价值判断层面。电子数据的具体审查包括了提交载体与原始载体所载信息的一致性、原始载体本身的真实性、证据上所载信息的真实性、证据的形成主体真实性以及新技术手段辅助审查。第二部分涉及电子数据的合法性,张法官从形式合法性、形成过程合法性、取得手段合法性等方面展开了详尽的论述。第三个部分则围绕电子数据的关联性审查认定展开。最后,张法官还指出了电子存证中取证主体不明、取证地点不明、缺乏动态过程的三个问题。

上海市徐汇公证处潘浩主任对会议进行了简要总结认为公证处对于电子数据的认识正处于不断深化的过程中,在讨论中特别有感于电子数据与电子化的证据的区别,证据求真的程度,以及公证过程和认证过程的区分。

上海交通大学凯原法学院王福华教授总结了数据化的交易带来的证据问题,对德国将电子数据作为勘验对象和我国将电子数据规定为独立证据形式两种路径进行了对比和评析。王福华教授指出电子数据为独立证据形式可能是个伪命题,譬如在美国,电子数据就是准书证,并将披露证据的义务交给生产数据、控制数据的一方当事人。最后王福华教授概括了解决电子数据举证认证问题的两条重要进路:一是证据规则的适用,二是证据的存证的完善。

与会专家、学者们,包括从事司法审判业务的法官、公证处的公证人员以及各高校学者,围绕新《民事证据规定》有关规则,从不同的角度对电子数据的相关理论和实务问题展开了深入探讨。新《民事证据规定》下电子数据的收集与审查研讨会圆满结束。

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