【依法战疫】刘丹:野生动物保护的法律短板与对策

[ 作者]: 刘丹 [ 发布时间]: 2020-02-12 [ 来源]: 《上海法治报》

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根据1月底“中国疾控中心”发布的《2019新型冠状病毒疫情进展和风险评估》,新冠病毒起源于野生动物,进而造成人与人之间传播。从源头上预防包括新冠病毒在内的新发传染病,最根本的是要杜绝包括食用野生动物在内的野生动物消费行为。 野生动物非法消费屡禁不止的背后,更需检视的是我国现有野生动物保护立法、执法和监管的诸多短板与不足。 

一、野生动物保护相关立法的现状

我国现有的野生动物保护的国内法已较为体系化,按照立法级别可分为:第一类,全国人大和全国人大常委制定的法律。除了1988年制定的《野生动物保护法》(2018修订,简称《野保法》)外,还有《刑法》第341条“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法狩猎罪”涉及野生动物保护,以及《渔业法》涉及珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物的保护;第二类,行政法规。例如国务院于20132016年颁布的《水生动物保护条例》和《陆生动物保护条例》;第三类、部门规章,以农业农村部、国家林业和草原局、公安部、国家工商行政管理局、海关总署等国家部委单独或联合发布的公告、通知、办法等形式颁布,此类规章有100余部;第四类,地方政府的规章和法律文件,目前共有20多个省、自治区、直辖市已制定与野生动物有关的法律文件,重庆、北京、天津三个直辖市有此类地方性法规,广州、大连、汕头、青岛、昆明等也出台了有关野生动物保护或执法的地方文件。此外,最高人民法院颁布了包括《关于严厉打击非法捕杀收购倒卖走私野生动物活动的通知》和《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等多部有关野生动物的司法解释或通知。

二、野生动物保护相关立法的不足

第一,现行《野保法》并没有摆脱资源利用的传统思维,缺乏对生态与生物安全的足够敬畏。2018版的《野保法》所规定“为了保护野生动物、拯救珍贵、濒危野生动物,维护生物多样性和生态平衡,推进生态文明建设”这一立法宗旨,相对突出对野生动物的保护、弱化了对野生动物的利用,较之旧法有所进步。但我国将野生动物视为经济资源开发利用的观念和实践由来已久,这体现在《野保法》多个条款中:第3条保留将野生动物视为“资源的核心概念,并且“国家保障依法从事野生动物科学研究、人工繁育等保护及相关活动的组织和个人的合法权益”;第4条规定国家对野生动物实行“保护优先、严格监管”的同时,也将“规范利用”作为原则之一;第六条虽然规定“组织和个人有保护野生动物及其栖息地义务”,但第13条仍规定“县级以上人民政府及其有关部门”有权编制野生动物及其栖息地的“开发利用规划”,还有第1122232526272934条等条款对野生动物的“人工繁育”或“狩猎”等资源利用行为进行了多处特殊或例外性规定。

第二,《野保法》的保护范围过窄。老百姓容易把“野生动物”理解成“野生的动物”,但公众的认知和《野保法》的规定存在一定偏差。《野保法》第2条的保护范围限于珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物,即“珍稀濒危+三有保护动物”的模式。在重点保护动物和“三有动物”外,还存在着大量处于“法律空白地带”的野生鸟类、陆生和水生生物。它们既不属于法律保护的范围,也不在监管范围之内,随着而来的是公共健康安全和生物多样性的风险。因此那些不属于珍稀、濒危或“三有”范围的野生动物,例如携带多种病毒的蝙蝠等野生动物难以纳入现行法律的保护范围。

第三,《野保法》对野生动物并没有做到“全链条”保护,对易携带病毒的野生动物的食用行为存在规制漏洞。《野保法》第22条规定,猎捕非国家重点保护野生动物的,应当依法取得县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门核发的狩猎证,并且服从猎捕量限额管理。这一授权性规定使得县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门就可以核发狩猎证,许多非国家重点保护野生动物在非保护地的保护成了问题。另外,现行立法对野生动物的保护多侧重管控猎捕、贩卖、运输、加工等“供应链”,对购买、食用等“消费链条”的规制措施存在漏洞。例如,第27条规定出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品限于“科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况”,但第4-5条又规定“出售、利用非国家重点保护野生动物的,应当提供狩猎、进出口等合法来源证明和检疫证明”,这一规定难以杜绝那些非国家重点保护野生动物及其制品销售或食用行为。又如,第30条禁止生产、经营使用的是“国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”或“没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”,禁止购买的是“国家重点保护的野生动物及其制品”。这一规定实际上为非国家重点保护的野生动物的销售和食用提供了一条“绿色通道”;而实践中没有技术支持的话,检验检疫部门较难检出如新型冠状病毒这类引发公共卫生安全的新型病毒。

第四,《国家重点保护野生动物名录》(简称《名录》)急需修订。《国家重点保护野生动物名录》于1989年颁布、《国家重点保护野生植物名录(第一批)》于1999年颁布。这两份名录中没有包括国际自然保护联盟红色名录中涉及中国的405个受威胁物种、同时包含197个无危种。一些野生动物例如斑鸠、鸿雁、竹鼠、松鼠、狐狸、狼、果子狸、刺猬、狗獾、狍子等并未列入《国家重点保护野生动物名录》。由于环境污染、人类扩大居住地等造成野生动物栖息地受到威胁,很多野生动物濒临灭绝却得不到保护,长久得到保护繁殖能力强的野生动物却成灾,这些都说明《国家重点保护野生动物名录》急需更新。

第五,作为具有强制力和调整效能的部门法,刑法目前仍难以介入对野生动物的全面保护。我国《刑法》第341条设有“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”,20144月《全国人大常委会关于<刑法>341条、第312条的解释》也对针对以食用珍贵、濒危野生动物及制品为目的的购买等行为作了突破性的解释。但总体看,不涉及非法猎捕、杀害非国家重点保护野生动物尤其是那些不属于珍贵、濒危野生动物的捕猎行为难以入刑,那些食用或以其他目的收购“三有动物”和普通野生动物的也都不是司法解释所指向的“非法收购行为”。例如2003年的SARS危机与如今的新型冠状病毒之害,对那些媒体广泛报导的病毒携带的野生动物或中间宿主的捕猎、食用等行为难以定罪量刑。

三、野生动物交易乱象的背后是执法和监管不足

野生动物交易乱象是本次新冠病毒感染的肺炎疫情出现并终成为全国性公共卫生事件的重要起因。野生动物非法交易和走私等案件长期难以杜绝,关键在于执法难所导致执法不到位、执法缺位以及监管不足。

第一,野生动物保护跨部门多机构协调执法难度大,执法的制度化保障机制欠缺。在野生动物保护立法相对全面的情况下,仍未杜绝野生动物的非法盗猎、出售、购买和利用,执法不严和犯罪成本低是两个重要原因。一方面,与野生动物有关的违法犯罪、违法交易或走私活动涉及公安部、国家林草局、海关等部门,由于野生动物交易涉及森林公安、野生动物保护、海关、交通运输、动物防疫、卫生健康、市场监管、网络监管等众多部门,在部门协调和区域合作方面存在客观难度。另一方面,跟众多且隐秘的野生动物交易市场和巨大的交易量相比,基层执法人员编制少,执法手段有限,执法权威不足,技术手段有限,往往以“运动执法”的方式进行,缺乏可持续的制度化保障机制,而部分执法机构的乱作为、不作为和慢作为也影响了野生动物保护相关执法的效果。

第二,野生动物交易的监管存在诸多问题。新冠病毒引发的肺炎疫情表明,野生动物交易监管已不再是单纯的生态资源保护问题,而已上升为公共安全问题。目前除了非国家重点保护野生动物的监管立法较为薄弱以外,其他监管方面的问题包括:首先,我国采用地方政府为主要监管责任主体的属地管理制度,2018机构改革后仍存在多个监管部门的职能交叉,而野生动物养殖和交易的利益又使得部分地方政府严格监管野生动物交易市场的动力不足;其次,监管事项存在漏洞,体现在目前地方相关部门颁发野生动物养殖、经营的许可证后,往往缺乏后续的监管措施;再次,捕猎、养殖、贩卖、运输、屠宰、加工野生动物等多个环节的经营主体为了追逐利润不惜多次违法,主管部门对这些监管对象的监管成本较高。 

四、对野生动物保护立法、修法、监管执法的建议

第一,短期内当务之急是各地方政府或主管部门制定“禁止食用野生动物清单”,或酌情制定禁食野生动物的地方性法规并严格监管。首先,禁止食用野生动物的地方立法要明确食用哪些野生动物是违法行为,同时避免“误伤”对野生子二、三代繁育并经过行政许可和检疫合格的合法食用行为。例如,深圳市2003年《禁止食用野生动物的若干规定》第2条曾以简易清单的形式规定,食用属于“国家重点保护”、“省重点保护”和“三有保护”的“野生动物”、“野生动物身体的任何部分”及其“衍生物”是违法行为;其次,“禁食清单”中要明确哪些野生动物能吃、哪些不能吃,对那些存在高治病风险并可能引发公共卫生事件的野生动物,例如果子狸、蝙蝠、土拨鼠、獾等要尽快建立禁食清单。建议各地方宣传部门编制通俗易懂的“禁食歌谣”“禁食口诀”,从而引导和倡导健康的“食文化”;

第二,抓紧《国家重点保护野生动物名录》的更新工作,名录更新应注重提升野生动物分类、公众参与和清单的精细化程度。更新名录时,需要论证后把可能引发公共卫生事件和区域生态失衡事件的野生动物纳入保护范围。名录过去采取专业的中文名、拉丁学名和保护级别的列举方式,严谨有余通俗不足,不利于公众了解和参与保护工作,建议未来名录借鉴国外经验采取俗名加学名的方式。另外公众对于名录的更新缺乏参与渠道,未来需要加强名录的媒体平台和社区的宣传工作。

第三,对《野保法》《刑法》等相关法律进行修订。首先,《野保法》需要紧急修订。该法多次修改仍未摆脱要保护,又可通过驯养繁殖产生经济效益”的利益冲突,明显缺乏对保护和利用野生动物过程中引发的公共卫生甚至生物安全的制度防范,建议将“公共健康安全”写入立法宗旨。修订还应扩大立法保护的野生动物的范围,按照“从需求到供应”的思路全链条、全方位严格规定从非法猎捕、贩卖、驯养、购买到食用野生动物的法律责任,在此基础上使禁食野生动物得到立法的支持与配合。还应更关注那些没有非重点保护或非“三有动物”的野生动物的监管规定,提高对这些一般野生动物非法交易的处罚标准,进一步重视和完善人工驯养野生动物和野生动物网络交易的监管规定。此外还应当修改我国现行《刑法》第341条,将“非法杀害珍贵、濒危野生动物罪”修改为“非法猎捕、杀害、贩卖、购买和食用野生动物罪”,参照《名录》和参考“禁食清单”,根据危害后果的不同,对非法猎捕、杀害、贩卖、购买和食用珍贵、濒危野生动物的行为和非法猎捕、杀害、贩卖、购买和食用一般野生动物的行为分别设置相应的刑罚。对应的“司法解释”中,也应进一步界定对繁殖超过二三代的珍稀、濒危野生动物及其制品、衍生品的收购、运输、出售、食用的合法性问题。

第四,加强野生动物保护的监管和执法,完善公众参与渠道。疫情面前更要加强监管,对猎捕、杀害、收购、运输、出售、走私、滥食野生动物行为实行全链条监管,补上非国家重点保护动物的交易监管这一漏洞,加大互联网野生动物及制品交易的打击力度,完善驯养繁殖和检验检疫管理制度。同时更要杜绝“运动式执法”,建立野生动物执法的可持续性保障机制。最后,为了加强公众监督,各级政府、公安机关和野生动物监管部门应建立行之有效的有奖举报措施,对涉嫌的野生动物违法交易或职能部门的监管缺位等问题进行举报。

 

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