破产实体要件的审理程序研究

[ 作者]: 韩长印      [ 发布时间]: 2006-01-17     [ 独著/合著]: 合著     [ 期刊号]:

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破产实体要件的审理程序研究
 
韩长印 郑金玉*
(上海交通大学,上海,200030;河南大学,开封,475001)
 
《现代法学》,2006年第1期。--复印于人大复印资料《经济法学·劳动法学》2006年第6期。
 
 
  提要:我国现行破产法并未明确将破产原因等破产实体要件作为当事人争议和法院审理的对象为其设定正式的审理程序。司法实践中,不少法院是把实体要件和形式要件都放在破产受理这一程序中进行审查的,这样做虽可在一定程度上消除人们对程序启动及案件受理效力等方面有关程序正当性的怀疑,但毕竟受理程序并非正式的审理程序,其程序空间较为狭小,难以承受审理破产实体要件的沉重任务。从增加整个破产程序运行的正当性和保障当事人的程序权利出发,新破产法有必要为破产实体要件设立较为正式的审理程序。
主题词:受理程序 破产原因 实体要件 审理程序
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破产要件是破产案件得以成立的基本要素,若要限制甚至剥夺破产债务人的某些权利,使破产和解、重整或清算程序得以顺利运行,需要事先对破产原因等要件做出准确的认定。无论是将破产受理作为程序开始标志的美国,还是把破产宣告作为程序开始标志的日本,要么是在程序开始后、要么是在程序开始前设置审理破产要件的程序空间。当我国法院试图在案件受理程序中同时完成对破产形式要件和破产实体要件的审查确认任务时,却带来了一系列难以处理的问题。那么,在受理程序中审查认定破产实体要件是否符合司法程序的一般原理?是否有必要针对破产实体要件确立一个正式的审理程序?本文试图从我国现行破产法及新破产法草案的内容入手,分析我国立法在处理破产原因等破产实体要件上所体现的思维轨迹,同时在考察其他国家处理相似问题上做法的基础上就我国破产实体要件审理程序的构建谈一些初步的看法。
一、我国破产实体要件审理程序的缺失
在一般的民事诉讼中,只要有适法的起诉,当事人间的诉讼程序就可以运转,整个程序便可围绕案件事实的再现与认定逐步展开。由于诉讼外的事实并非不证自明,所以,案件的主要事实只有经过当事人主张、举证、法院开庭审理才能作为定案的根据和适用法律的基础。如果没有诉讼程序主体主张、举证、质证、认证等一系列审理程序的展开过程,诉讼程序就可能失去其最本质的内容,程序的运行便会失去最基本的正当性保障。
具体到破产案件,有学者认为:“破产自始至终都处在审判过程之中,整个破产程序是一种特殊的审判程序。”[1]显然,从法理上来判断整个破产程序是否属于审判程序,这一问题已涉及到破产程序基本性质的认定问题,我们暂且不论上述判断是否准确,仅就破产程序的启动与终结效力给债权人和债务人可能带来的一系列重大的实质性影响来说,毫无疑问,破产程序的运行必须存在一定的事实基础才符合一般的正当性观念。相应地,司法机关只有先对作为基础性、关键性事实的“破产事实”[]即“破产实体要件”作出审理与判断,才能正式对债务人适用破产程序。
尽管不少学者认为破产程序是非讼程序,[]但无论如何,破产原因等破产事实是不会因该程序的非讼性质而成为不证自明的事实,我们没有理由排除在关键的破产事实方面当事人存在争议的可能性。也就是说,破产程序的推进必须在对破产原因等破产实体要件作出准确认定的基础上进行,如果不首先对破产原因作出一个令人信服的判断,就不能说明以后程序的运行是正当的。基于这种认识,我们首先考察我国现行破产法规定的相关程序。
我国现行破产法在总则中对破产程序开始的要件作了规定。按照《企业破产法(试行)》第3条的规定,“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的”即构成破产原因。与该条相对应的程序性规定见于第7条,即“债务人不能清偿到期债务,债权人可以申请宣告债务人破产。债权人提出破产申请时,应当提供关于债权数额、有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据”。之后的条文并没有规定法院受理案件时是否对申请进行审查。该法第10条规定:债权人提出破产申请的,债务人应当在收到人民法院通知(据第9条可以看出此通知是在受理之后作出的)后十五日内,向人民法院提交有关的会计报表,债权债务清册等,并说明企业亏损情况。很明显,这是债务人第一次可以向法院表明自己对债权人提出的破产申请态度的机会(但这还不是债务人提出主张的权利性规定,而是要求债务人提供相关诉讼资料的义务性规定)。按照这个逻辑推理下来,现实中完全有可能在债务人不知情的情况下关于它的破产程序已经启动。接下去的条文根本看不出在哪一阶段法院会给当事人就破产事实进行争议的机会,同样也看不出在什么时候法院会对破产原因等破产实体要件进行审理(破产宣告时的审理程序也并非针对破产实体要件展开,容当后述)。
1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈企业破产法(试行)〉若干问题的意见》则对相应的程序问题作了较多的规定。该意见第9条指出:“人民法院受理破产案件后,应当组成合议庭进行审理。”结合后面的条文,我们可以看出,这里显然是为了排除独任制审判组织方式的运用作出的规定,其本意并非针对破产实体要件设置的审理程序。[]该《意见》第三部分“破产案件的受理”规定的内容极其繁多,但多数条文是规定破产案件受理的效力问题及受理后法院应处理的破产事务。这些内容实际上已远远超出“受理程序”的容量和范畴,这也正应了我们下文的判断:我国法院实际上把本应在受理之后审理的事项或审理后再处理的事项压缩到受理程序中来处理,导致破产案件的受理程序无限扩张。
最高人民法院2002年公布实施的《关于审理破产案件若干问题的规定》对破产原因等实体要件的审理程序及其模式也不曾做出明确的规定。但应承认该司法解释已意识到是否启动破产程序、债务人是否出现破产原因等问题在当事人间有可能产生争议,因而设定了如下条款:法院在受理破产申请、启动案件的受理效力之前,通知债务人核实有关情况(第8条);债务人对债权人的债权提出异议,人民法院认为异议成立的,应当告知债权人先行提起民事诉讼,破产申请不予受理(第9条)。法院在受理程序中审查范围也扩及到债务人是否有隐匿、转移财产逃避债务而申请破产的情况或债权人是否有借破产申请毁损债务人商业信誉、意图损害公平竞争的情况。但在诉讼程序理论上,如何理解受理前“通知核实情况”的性质仍然很成问题。另外,在短短的受理期间法院单方面是否能完成审理(查)当事人的异议以及欺诈性申请行为的任务也令人怀疑。
我国正在加紧制定新的破产法,全国人大常委会2004年6月份审议的企业破产法草案在总则中有一条规定,即“破产案件审理程序,本法没有规定的,适用民事诉讼法除审判监督程序以外的有关规定”。除此之外,新的破产草案也并未在破产实体要件的审理程序上作出特别的规定,甚至对破产案件应当通过合议庭审理的这一原司法解释已经确定的惯常做法也没有在立法上给予明文规定。
但新破产法草案中有一个值得注意的变化,它将法院从接到破产申请到作出裁定受理的期间由以前的7日改为15日。这实际上是试图通过扩大受理程序的审查期间来扩大该程序本身的审查容量,这种对民事诉讼法的程序期间的变通规定如果算做一个进步的话,它仍没有解决如下疑问:破产原因的确认应当被安置在受理程序中进行吗?受理程序具备审理程序的功能码?破产实体要件真的不应当拥有一个正式的审理程序吗?
对此,一个可能的回答是:破产案件受理后至破产宣告前整个破产程序的任务就是确认破产原因等破产要件的存在与否。事实上,关于破产宣告,现行破产法及新破产法草案只规定了可以宣告破产的情形,[④]并没有明确规定审理并宣告破产的程序。另外,如果我们认为破产宣告(即宣告前的审理程序)是审理破产原因等实体要件合适的程序空间的话,按照我国整个破产程序的格局,历经债权申报、审查、确认甚至经过和解、整顿等相对较为漫长的程序后,再对破产要件进行审理是否显得太迟?宣告前漫长的程序运行又有什么样的案件事实基础?如果法院最终确认债务人自始不存在破产原因,已经过的程序如何处理?破产程序启动时基于程序开始的效力而限制债务人实施个别清偿行为以及债权人申请个别强制执行等方面的权利所带来的损失由谁负责?
综上,我国破产法(包括新法草案)将破产原因等实体要件置于受理程序中进行审查,并以此作为破产宣告前整个破产程序运行的根据,作为一系列准备工作以及和解、重整的基础。但问题是,企业破产法(试行)将破产案件的受理视为破产程序开始的时间标准,并赋予了破产案件的受理相当于作出破产宣告裁定的法律效力。这些效力非常明确地对债务人甚至债权人(比如受理后法定申报期间内未参加债权申报的债权将被除斥)产生实体法意义上的消极影响。在程序理论上,案件受理程序能否承受如此重大的法律效力很成疑问。同时,合议庭对破产实体要件审理的模式,究竟是采用言词辩论和直接审理原则,还是采用职权调查原则,立法上对此不作任何交待会导致司法实践中无章可循,如果不规定开庭审理程序,立法上就应当作出明确的法院职权调查的规定,否则,就难以弥补对破产实体要件审理和认定程序上的疏漏。处理破产案件的各程序阶段究竟应解决什么问题在立法理论上应十分清楚。显然,我国现行立法并没有对这些问题作出明确规定。立法上这种对至关重要的破产实体要件的审理程序和审理模式的暧昧态度对实践中破产案件的正确处理是有害的。
综上,我们认为,在受理程序这个短暂的、非正式审理程序中审查至为重要的破产原因等实体要件,使得受理程序的空间容量与破产实体要件的复杂性、重要性并不相称。破产实体要件是在一个与其不相称的程序中进行审查的,影响重大的破产案件受理效力的诸多规定也因此缺乏程序的正当性基础。具体说来,在受理程序中审查破产实体要件有如下几点缺陷:
第一,受理程序不能为利害关系人提供相应的程序保障。即人民法院仅根据申请人单方面提供的申请材料对实体问题进行审查,进而对利害关系人的权利作出限制,剥夺了当事人提出主张或异议的机会。
第二,受理程序的期限极其有限。在7日或15日(新破产法草案)的受理程序中,仅仅依靠申请人的申请材料,并且没有利害关系人的共同参与,要完成对形式要件,以及诸如破产能力、破产原因、申请人是否有破产欺诈行为等复杂的实体问题的审查,其时间的紧迫性可想而知。
第三,主持受理程序的机构并不是真正意义上的审判组织。法院在决定受理破产案件后才组成合议庭,受理程序中大量的实体问题并不是由该合议庭进行审查,相应的法律效力亦不是由其决定,这种做法的合理性就值得怀疑。
第四,受理时对实体问题的审查不可能在公开的程序中进行。对至关重要的实体问题进行审查认定而不对当事人公开,也违背了程序构建的一般理念。
二、国外破产案件审理程序概览——以美、日为例
(一)美国的破产案件审理程序
在认识美国破产程序时,我们需要先了解美国学者及实务界对破产案件的一种认识:他们认为,一个破产案件可能就是由数十个或数百个次级诉讼组合而成的,[2]这是破产案件区别于传统的刑事或民事案件的重要特点。当事人有权利对破产案件中出现的某些问题提出异议(动议),一旦这种异议需要法官审理,就构成了一个独立的诉讼,构成破产案件中的一个次级案件,审理该案件的程序就是破产程序中的一个次级程序。几乎每一个动议都可能构成一个独立的诉讼。这种观念与我们把破产案件视为一个案件、把破产程序视为一个统一的程序进行讨论是存在差异的。这些数十或数百个次级诉讼又可以分为核心诉讼与非核心诉讼,以及相关诉讼与非相关诉讼。诸如对声称享有破产债权的当事人的反诉,财产移交的纠纷,对偏颇性清偿的确定、撤销和追还,欺诈性转让的确定、撤销或追还,终止、废除或变通自动冻结的裁定,确定特定债务的免除,对债务免责的异议,重整方案的批准等等,只要当事人间发生争议而又需要法院审理,都可成为核心诉讼,由破产法院来审理。审理的程序与普通诉讼基本上没有什么两样,甚至其中有些争议当事人有没有要求陪审团审理的权利都会引起广泛而又复杂的争论。核心诉讼与非核心诉讼、相关诉讼与非相关诉讼的区分还涉及到具体的争议是由破产法院审理还是普通法院审理的管辖问题。另外,无论是哪一类诉讼,只要法院作出判决,当事人都有上诉的权利。
美国破产法典规定的破产程序主要包括:第七章的清算程序、第十三章的个人债务调整程序、第十一章的重整程序。其中第七章清算程序又称直接破产程序,既可以适用于法人也可以适用于自然人,但多为债务人所申请适用。该程序处理了美国70%左右的破产案件,[2]以说是美国具有典型意义的破产程序。第十一章重整程序,主要是为陷入困境的企业复兴而设,该程序复杂繁琐,费用高昂,虽然只处理美国不足1%的破产案件,但因利用此程序以求复兴的多为资本结构复杂、规模庞大的巨型公司,因此有很大的影响面。第十三章是为有固定收入的自然人而设,即个人债务调整程序,旨在为有固定收入的债务人提供一种在法院监督下的债务调整方式,以达到既不破产清算又能清偿债务的目的。
需要注意的是,美国破产法典并没有规定处理破产案件的程序规则,在这里我们所关注的破产程序规则是由联邦最高法院根据破产法典制定的。实践中,美国破产申请绝大多数都是由债务人提出的。债务人首先要向法院书记官提交一份申请,这就标志着程序的开始(因几乎所有的清算案件中救济令会在申请之日发出)。提出自愿破产申请就可以自动获得一项“救济令”,它相当于破产法院同意对破产案件实施审判权而赋予债务人法定救济的裁定。破产申请会立即产生自动冻结的效力,即当事人向法院提出破产申请之后,所有有关债务人财产的执行行为及对债务人财产构成消极影响的其他行为均应中止。自动冻结在于通过禁止所有意图对债务人提出请求或直接对债务人财产实施执行的行为,以达到解救债务人和公平对待所有债权人的目的。自动冻结还可以保证管辖破产案件的法院统一对债务人财产实施处理,保证所有有关破产人的案件的审理和判决置于破产法院的统一安排之下。但美国各个破产程序都对不同主体的破产申请作出了种种限制,比如破产法典第707、1112、1208、1307条规定的驳回条款,以及适用于各种程序的关于债务人的申请必须是善意的规定,债务人对破产程序不能构成实质性滥用及“频繁申请”等,这些限制性规定都可以成为债权人动议要求驳回申请、阻止自动冻结效力的根据。与强制破产一样,这些动议只要法院认为需要审理,一般都会按照普通诉讼程序来处理。
债权人提出申请要求对债务人适用破产程序即为“强制破产”,但当今这类破产案件极少,债权人更多倾向于利用各州的强制执行程序来追讨债务,强制破产的实际功用要远远小于它的威胁作用。强制破产程序也以申请的提出为程序开始的标志,法院基本上不对申请作什么审查,只要内容清楚无误即可。债务人有权对申请提出答辩,法院收到申请之后即向债务人发出通知,为债务人提供答辩的机会。通知与一般的起诉通知没什么两样,其内容无非是说明已有某某债权人提出要求其破产的申请这一事实而已。法院有权裁定债权人缴纳足以抵偿其申请风险的保证金,债务人也常常提出要求债权人交纳保证金的动议。债务人在收到通知后20天内作出答复。债务人有两种回应的方式:一是根据联邦民事诉讼规则对破产申请本身及程序的适当性提出反对意见,如主张法院缺乏管辖权等,从而不必对破产申请进行实质性答辩;二是对申请作出实质性答辩,提出抗辩事由,如没有破产原因等,当然也可以直接同意破产清算。针对前一种关于破产申请本身及程序的适当性的异议,法院应当进行审查。如果债务人没有就程序提出异议,法院就要审查债务人提出的实质性抗辩事由。法院认为不存在真正需要审理的事实问题,就立即作出判决,驳回异议或驳回申请。如果有需要审理的问题,法院就要按一般的民事程序进行审理。[3]
有不少学者认为,我国的破产程序与美国破产程序都是采用“破产受理”开始主义,这种说法的根据除了在于二者均以案件受理为程序开始的标志,更主要是程序启动后所产生的法律效力也十分相似。但通过上文的介绍,我们可以看出,实际上中美两国的诉讼观念及司法制度有很大区别,甚至我们认为至为重要的破产宣告在美国破产法中并没有明确的显现。在美国,无论是自愿破产还是强制破产,利害关系人都可以对破产申请本身提出动议要求法院驳回申请。只要存在实质性争议,利害关系人能提出实质性理由,类似我们所讨论的“破产原因”、“破产实体要件”,甚至对破产程序构成实质性滥用、频繁申请等问题都可以得到实质性审理。从某个角度来说,在同是受理开始主义的表象下,这种对各种争议的实质性审理以及简洁的受理程序却构成了美国与我国破产程序的重要的区别。
(二)日本的破产要件审理程序
在日本,“破产”之上有一个含义更为丰富的概念——倒产。倒产是一个由非法律概念而逐渐演变为包含破产、和议、公司整顿、特别清算、公司更生等内容的法律用语。换个角度来说,在日本,与破产制度相并列的有一系列处理债务人不能正常偿还债务、濒临倒闭的制度体系,破产无非是处理同样问题的审判上程序而已,其他制度都是非审判制度。[4]与我国的破产制度体系相比,日本的破产程序实际上仅指破产清算程序,如果当事人打算和议、整顿等,不需要申请破产,而是直接在破产程序之外进行。如果已有公司整顿、特别清算、公司更生或合议程序正在进行则构成了破产障碍,破产程序不能启动,在这些程序中,参与人也尽量促成程序顺利进行以减少破产申请。如果在破产程序进行中作出了和议、公司整顿、特别清算、公司更生的决定,法院则要中止破产程序。日本破产法将非破产清算程序置于破产法外与破产清算程序并列的格局无疑会明显影响破产法中的程序设置。
日本破产案件受理后至破产宣告期间的程序与我国有较大差别。首先,法院采用与受理普通民事起诉大体一样的流程受理破产案件的申请,即对申请进行形式审查,破产实体要件只有在受理后才开庭审理。但因破产案件的特殊性,审查的形式要件也略为宽泛,涉及到诸如申请权人、管辖法院、申请方式、债务人的破产能力、债权是否明确等破产要件。如果是债权人提出申请的,仅对这些要件做出说明即可,而不必达到证明的程度。形式要件不充分的,法院则可命令当事人补充,未能补足形式要件的则视为申请不适法应遭驳回。管辖权有错误的可以移送案件。债权人提出申请,具备形式要件的,法院则要求预交破产程序费用。这个费用并不是运行整个破产程序所需的费用,仅仅是破产宣告前破产事实的审理费用。在认可了申请的形式要件,当事人也预交了审理费用后,法院则开始审理破产实体要件。
破产形式要件与破产实体要件,在日本法上被十分明确的分离开来,实体要件接受专门的审理。在日本,破产案件的受理至破产宣告是一个连续的审理阶段(日本法院将诸多破产事务放在破产宣告后处理,这样不会使破产实体要件的审理程序变得臃肿,审理期限也不会太长),其中心任务就是审理破产原因是否存在等破产事实。如果法院认定破产事实存在,就会作出破产宣告,反之就驳回破产申请。
当然,由于破产案件的特殊性,破产实体要件的审理模式与普通民事案件还是有区别的,主要体现在破产案件需要迅速处理,法院可以采用职权主义和任意的口头辩论的形式审理。即在破产实体要件审理中法院可以在当事人主张之外认定破产事实,可以不经当事人繁琐的质证而依职权对某些事实和证据作出认定,普通诉讼中公开的口头辩论原则可以不在破产审理中贯彻。
即使不采用公开的口头辩论审理模式,日本2004年修订后的破产法仍然明确规定,破产人在一般调查日期内必须出席调查会并可就破产债权数额提出异议。一般调查日期内破产债权的调查,破产管理人必须出席,否则不得进行(第121条)。法院在进行职权调查时,不排除采用分别询问债权人、债务人、证人、鉴定人等审理方式。另外值得我们注意的一点是,关于债权(债权人提出申请的)、破产原因,在申请时虽然只要求说明,但在审理中必须达到证明的程度,即负有举证责任的当事人必须就破产实体要件提供证据,并能够使法官得出心证确信破产原因等破产事实存在,否则破产申请也会被驳回。
与美国相比,日本破产法没有规定类似其自动冻结的破产案件受理法律效力,法院只有在破产宣告后才对当事人的权利作出限制。[]但破产宣告前法院可以根据利害关系人的申请或必要时依职权作出保全处分。这种保全与一般民事诉讼的诉讼保全并不完全一样,包括了人的保全处分(实践中极少)与物的保全处分。
日本整体倒产法律制度的立法模式势必会决定其程序设置。从逻辑上讲,其他制度从破产法中分离出去了,相应的破产程序设置就会更简洁些,有其他程序作为破产清算潜在的前置程序,破产原因的认定也可以简单些,但日本法院在受理程序之后设置破产实体要件审理程序,宣告破产后再处理诸如公告、债权登记、召开债权人会议等事务,对破产实体要件的审理采取了更为慎重的态度。我国学者一般认为,日本从破产案件受理到破产宣告这一程序阶段是其“破产预备阶段”,但这个所谓的预备阶段却构成他们破产程序至为重要的破产实体要件的审理空间,是构成开始破产清算、限制当事人权利、对债务人作出破产宣告的程序正当性基础,没有这一审理阶段,后面的破产清算就丧失了正当的根据。这一程序阶段与一般民事诉讼案件的受理与审理程序大致相当,从程序角度我们不妨认定其为破产实体要件的审理程序,破产宣告后的程序为破产清算程序。与日本将和议、公司整顿、特别清算、公司更生等制度在破产法之外与破产清算制度并列的立法格局相对照,我国新的企业破产法草案实际上包括了破产清算、破产和解以及破产重整三大程序。没有其他程序作为可能的前置程序,破产原因等破产要件的认定或许更应慎重一些,但我国却缺失明确的破产实体要件审理程序。
 
三、我国破产实体要件审理程序的设置
在我国司法实践中,存在案件受理程序与案件审理程序错位的现象,本应作为审理的事项却在受理时进行审查认定,审理程序也因缺乏实质内容而变得空洞,这种做法往往导致某些事项得不到实质性的审理。就破产案件而言,无论是从制度设计的必要性还是从比较法角度来说,在破产受理这个极为狭小的程序中审查破产实体要件都是不合适的,为了保证整个破产程序运行的正当性,我们应简化案件受理程序,把破产实体要件从受理程序中分离出来,明确设置专门的破产实体要件审理程序。具体说来:
首先,申请人提出破产申请时应当提交相关的必要材料。比如新破产法草案规定申请人提交破产案件申请书和有关证据,以及申请书所载明的内容(申请人、被申请人的基本情况,申请目的,申请的事实和理由,债权性质、数额、有无财产担保等;债务人提出申请的,要提交财产状况说明书、债务清册、债权清册和有关的财务报告等)。这些材料应能从表面上说明债权人享有债权,债务人有破产能力且存在破产原因的嫌疑等。
其次,法院接到这些申请材料之后,由立案庭对申请材料进行形式审查,审查标准可准用民事诉讼法的规定。经审查,认为符合申请形式条件的,应当在一定期限内立案,并通知当事人;认为申请不符合法定条件的,应当裁定不予受理;申请人对裁定不服的,可以提起上诉。破产申请人提交的材料需要更正、补充的,人民法院可以责令申请人限期更正、补充。按期更正、补充材料的,人民法院自收到更正补充材料之日起一定期限内决定是否立案;未按期更正、补充的,视为撤回申请。这里应当说明的是,这个由立案庭对申请进行形式审查的过程实际上就已完成受理程序的任务,这样才是案件受理程序本来应有的简洁面目。不审查实体问题,可以简化申请手续,相应的也可以缓解破产案件申请难的问题。受理本身不应自动对当事人的权利作出实质性限制。[]
再次,法院受理破产案件之后应成立合议庭,案件转入破产原因等破产实体要件的审理程序。如果是债权人提出破产申请的,法院则应将破产申请书副本及部分材料及时送达债务人,通知债务人提出答辩,债务人如果不同意破产则必须提交其不存在破产原因的证据,或提供能及时清偿债务的担保。债务人提出的担保为申请人(债权人)所接受的,法院应要求债权人撤回申请。债务人不同意破产又不提供担保或实施清偿的,可以认为其事实上与申请人构成关于破产原因的争议,法院应对该争议进行审理,包括开庭就破产要件展开调查。法院除了依据当事人主张的事实以及提交的证据认定事实外,还可以依职权展开调查。在法院作出裁定之前,当事人均享有提出主张、异议、举证的程序权利。债权人应对其享有的债权以及债务人没能及时清偿债务的事实负证明责任,债务人应就其不存在破产原因的事实提出抗辩(即应证明其资产足以清偿全部债务,未履行债务并不表明明显缺乏清偿债务能力,或证明不存在停止支付到期债务并呈连续状态)。当然,其他实体要件(如债务人的破产能力),甚至破产程序要件,也可作为债权债务人争议的焦点。经过开庭审理以及其他形式的职权调查,法院认为债权可以得到正常清偿、债务人不存在破产原因的,应裁定驳回申请,同时告知债权人可以在取得执行根据之后通过个别强制执行程序实现债权。反之,法院裁定启动破产程序,发布公告,派驻破产管理人,通知申报债权,限制其他债权人在破产程序之外求偿权的行使等。破产程序启动的效力可以溯及至破产案件受理之时,即破产程序视为从破产案件受理时开始。
复次,法院依职权或依申请采取破产保全措施。不管破产法是否对破产保全措施作出明确的规定,破产保全制度的设立都是必要的。法院审理过程中,必要时可应利害关系人的申请或依职权实施保全。利害关系人申请破产保全的,需缴纳保全费用。破产保全申请人应有相当的证据证明债务人存在破产原因以及债务人试图转移财产等方面的事实。鉴于破产保全有可能给债务人造成损害,应保留提供保证的可能性,债务人也可以要求申请人缴纳保证金。与普通诉讼程序一样,破产法如要对当事人的权利作出限制,也应当具备一定的程序与实体要件,这样才能为当事人提供正当的程序保障。[⑦]
针对债权人提出的破产申请,债务人同意启动破产程序的,可分别按照债权人提出的破产清算申请、破产和解或破产重整申请做出处理。[]若法院裁定启动破产程序,仍以债权人申请的受理之日为程序开始之日。
与此相对应的,若是债务人申请破产的,申请人应当向人民法院提交财产状况说明书、债务清册、债权清册和有关的财务报告。除个别特殊情况外,债务人对自己的情况较为熟悉,债务人的申请材料可以较为详尽地说明债务人的资产负债情况。但为了防止债务人为拖延债务,或实施其他欺诈性申请行为,法院可以进行必要的职权调查并给予债权人提出异议的机会。法院受理案件之后,应根据申请人提交的债务清册向债权人发出通知或者发布公告,允许债权人提出异议。原则上法庭应当开庭审理实体要件,如果其他利害关系人没有提出异议,法院应根据情况,在分别询问债权债务人、证人等之后对破产事实作出认定,这种不开庭的审理方式仍能在一定程度上保证启动破产程序的适当性。当法官从对立的利害关系人提供的证据材料中可以得出债务人已出现破产原因的心证时,就裁定启动破产程序。这样,设置哪怕是很简短的破产实体要件审理程序,就可以起到防止欺诈性破产申请的效用,也可以避免错误申请带来的不利影响,克服我国破产程序启动后强制性的受理效力可能给当事人带来的不公正或错误影响,以补正破产受理效力的正当性。[]
最后,需要就破产要件的审理程序进一步强调的是,由于破产案件不同于普通民商事案件,其审理模式也应与普通民商事案件审理程序有所区别。普通诉讼案件一般被视为是“两造对立”的正常纠纷,双方均享有处分自己权益的程序权利,这种“处分行为”一般不涉及他人的利益,案件审理也常以对席言词辩论的开庭程序为必要,从而保障对立的双方中任何一方不会在不知情的情况下利益受损。但破产案件不同,债务人对破产财产不享有正常的处分权,如果真正陷入破产局面最终还要限制其针对破产财产的管理处分等权利;在“僧多粥少”的破产财产面前,债权人之间的利益无疑是此消彼涨关系,他们的利益存在既对立又相互一致的两面性,部分债权人在破产程序中的“个人处分行为”也可能损害其他利害关系人的利益。这样,当事人间的两造格局被打破,普通民事诉讼程序得以构建的重要基础——当事人“自由处分权”在破产程序中也受到限制,加上处理结果远比普通诉讼案件处理结果波及面宽,其审理程序必定要区别于普通诉讼。
那么,法院在这种区别中的角色如何体现出来呢?有理由认为,主要表现于法院要担当一定的“监护人”角色,平衡众多主体的利益,在千头万绪的破产事务中发挥一定的“积极”作用,也就是说,法院在破产要件审理中要表现出明显的职权主义倾向。职权主义的体现在于法官可以主动探知当事人主张之外的事实,可以不等待当事人举证而自主收集证据。由于职权主义的作用,法庭调查、言词辩论也并不一定要被突出强调,甚至开庭审理也可以转变为法官分别听取当事人意见之后的书面审理。当事人程序权利作用的空间也被相对压缩。
我们认为,这种职权主义的审理模式适合破产案件的特点。与在受理程序中审查实体要件的做法相比,即使采用书面审理的方式也是具有实质意义的。在一个相对独立的审理程序空间中,法院在为当事人提供最起码的程序保障、不妨碍当事人行使主张、异议、举证等程序权利的情况下,为适应破产案件的特性而作出的程序设计仍不失其正当性。审理后法院在相关的裁定中明确交代其对破产要件认定的结果及其理由也是审理程序具备的起码的功能。概而言之,破产要件审理程序的存在,以及给予当事人主张、异议的机会是破产程序展开的正当性所必需的。
   
当前,我国正在加紧制定新的破产法,从学者们议论的话题以及众多的立法建议来看,“大制度”层面上的问题似乎已经研究得相当充分了。大的制度设置牵扯面广,其重要性不言而喻,但微观层面的制度设计一定程度上也决定着立法的科学性,这是我们进行新破产法立法时所不能忽视的。我们常以“破产程序”指称破产制度,但立法上对整个破产制度中的程序问题是否都给予了充分的重视,“重实体轻程序”现象在破产立法中是否也不同程度地存在,一些基本的程序问题在理论上是否都已厘清?比如破产程序中遇到的实体性权利义务争议,是否可以因为追求破产案件处理速率的迅捷性而采用不同于一般民事诉讼的别样的处理程序,破产程序的特殊性以及由此决定的法院职权主义的运用,在破产程序中是否足以同法院“审理案件、解决纠纷”的传统本分职能相并列甚至得到更大程度的强调?在整个破产案件的处理过程中,法院除了对法律事务做出处理外,是否还需对非法律事务进行处置,我们在破产案件中期望法院能发挥的作用与其在一般民商事案件的审判中所应扮演的“消极中立”的角色是否一致,尤其是在破产重整程序中(诸如法院对不能获得表决通过的重整方案实施强制认可时)又如何给法院角色定位,在法院与破产管理人这一法定必设的专司处理破产事务的专门机关之间,是否有必要存在一个职权的划分问题?本文强调对破产原因等实体要件审理的重要性,并希望在破产程序中寻找一个合适的程序空间来审理破产事实,在程序上给予利害关系人更充分的表达自己意愿的机会,从而增强案件处理的程序正当性的同时,是否能满足破产案件的特殊性对破产程序的特殊要求?诸如此类的问题或许都有进一步思考的余地和价值。
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[1]顾培东.破产法教程[M].北京:法律出版社,1995.3.
[2][美]大卫·G·爱泼斯坦.美国破产法[M].韩长印等译,北京:中国政法大学出版社,2003.858;译者前言5.
[3]潘琪.美国破产法[M].北京:法律出版社,1999.44-45.
[4][日]石川明.日本破产法[M],何勤华、周桂秋译,北京:中国法制出版社,2000.4.
[5][日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].北京:法律出版社,2001.152—157.
[6]陈计男.破产法论[M].台北:三民书局,1992.12-13.
Onthe Trial of Bankruptcy Case
 Abstract:In our country, court still refuses to hear the facts of bankruptcy which are put in the procedure of case acceptance where all the facts are examined. But the procedure of case acceptance doesn’t agree with the principle of due process, because litigants have not any chance to take part in it, which results in many serious effects on them. Additionally, it is unrealistic to review all the importantly substantial elements in the procedure of case acceptance whose space is limited. We suggest establishing the procedure of hearing case in our new bankruptcy law.
Key words: procedure of case acceptance; the facts of bankruptcy; procedure of hearing case
——本文原载《现代法学》2006年第1期,发表时注释等方面有删节,这里是完整稿。


*韩长印,河南平顶山人,上海交通大学法学院教授,博士生导师。郑金玉,河南信阳人,河南大学法学院讲师,法学硕士。本文系作者思考破产程序问题的姊妹篇之一,另一篇的题目是《民诉程序之于破产程序的适用》(未刊稿)。
[]这里的破产事实可以等同于一般民商事案件的事实。我国学者一般把破产要件分为形式要件与实体要件。前者包括破产申请、申请的形式、适格的申请人、有管辖权的法院、缴纳破产案件受理费等;后者包括破产能力、破产原因等(顾培东.破产法教程[M].北京:法律出版社,1995.60.)。在受理程序中同时审查破产形式要件与实体要件弱化了这种区分的意义。理论上,我们不妨可进一步将破产形式要件区分为破产申请的形式要件、破产程序的开始要件。破产申请的形式要件仅指申请的存在及申请的方式。破产程序的开始要件一般可以包括法院的管辖权、申请人适格、无破产障碍等。破产实体要件指破产原因、破产能力等。这些要件应在不同的程序阶段进行审查和审理,处理的主体、程序应有所区别(相关的诉讼理论参见[日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].北京:法律出版社,2001.152—157.)。破产程序开始的要件是破产程序顺利进行的程序性因素,法官可以在受理程序审查之,必要时亦可正式审理。破产实体要件是决定对债务人适用破产程序的关键因素,是债务人丧失债务清偿能力、清算其财产、最终免除其未清偿债务的实体根据,也是债权人在破产分配后就剩余债权丧失求偿权的根本原因,加之当事人对其认定问题易生争议,因而有必要为利害关系人提供必要的程序保障。
[] 破产程序究属诉讼程序性质抑或是非讼事件性质,我国台湾破产法学者讨论较多。具体可参见陈计男.破产法论[M].台北:三民书局,1992.12-13.
[] 这一结论的根据主要是该《意见》并无明确的条文就实体要件审理程序的具体内容作出规定,但我们仍可认为这是此司法解释关于审理问题的一个亮点。
[]企业破产法(试行)第23条规定了可以宣告破产的三种情形:一、企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的;二、整顿期间,法院裁定终结整顿宣告破产的情形(企业不执行和解协议的;财务状况继续恶化,债权人会议申请终结整顿的;债务人有隐匿、私分或者无偿转让财产、非正常压价出售财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃自己的债权等严重损害债权人利益行为的);三、整顿期满,不能按照和解协议清偿债务的。很明显,这里第二、第三种宣告破产的情形要求法院确认的事实是与和解、整顿有关的事实。针对第一种情形, 2002年最高法院关于审理破产案件的《若干规定》的第32条则要求债务人与债权人不能达成协议的才宣告破产。
[]破产宣告的效力主要体现在:破产人丧失财产处分权、人身自由受到约束等。破产宣告时法院可作出以下同时处分:选任破产管财人、确定债权人申报债权的时间、指定债权人会议的时间等。详见[]石川明.日本破产法[M],何勤华、周桂秋译,北京:中国法制出版社,2000.4345.
[]最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产案件中适用最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的通知》第3条曾指出,“各级法院立案庭只负责接收企业破产申请的有关材料,确定案号,将材料转交审判业务庭,对当事人的申请应否受理,由审判业务庭审查决定”。这多少说明立法在这个问题上尚未理顺两者的关系。
[]债权人在提出申请的同时,可以要求法院发出限制债务人非正常处分财产行为的命令。法院则根据债权人提出的证据酌情决定是否限制债务人处分财产,也可以在申请人提出担保的情况下直接发出破产保全的裁定。在派出破产管理人之后,破产保全自动失效,退还保证金。法院受理破产案件后,若得知有其他法院执行债务人财产的,可以向相关法院发出司法告知,向相关法院说明若本院裁定启动破产程序,自破产受理时起强制执行无效。
[]当然,破产预防与破产清算适用的程序启动原因存在差别,申请权人可能不同,但审理方式应属相当。
[] 《人民司法》2002年第2期刊载山东省高级人民法院民二庭的文章,题为:“慎重立案 规范审理”,文章讲到山东淄博市中级人民法院在收到当事人的破产申请后破产案件立案之前,由法院主动召集或由代表一定债权数额的债权人申请法院召集听证会,就拟破产企业是否符合破产条件、是否存在假破产的嫌疑进行调查、举证、质证、辩论,法院对各有关证据进行查证、认证并决定对破产申请应予受理还是应予驳回,保证破产程序依法启动。在笔者看来,这种慎重态度是否在一定程度上有意无意地弥补了实体审理程序上的欠缺?但这种立案前的行审理之实却无审理之名的“听证会”并未被纳入程序接受法律的规范,在诉讼理论上如何定位很值得我们深思。这从一个侧面反映了我国破产程序不周延性遭遇的尴尬。

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