破产撤销权疑难问题研究

[ 作者]: 韩长印      [ 发布时间]: 2006-08-16     [ 独著/合著]: 独著     [ 期刊号]:

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破产撤销权若干疑难问题研究
韩长印*
(本文刊载于《月旦民商法杂志》2006年第4期,总第14期。
 
要目:
一、破产撤销权的理论基础及功能拓展
二、破产撤销权的一般构成要件
三、破产撤销权的适用范围与例外
四、破产撤销权的法律性质与行使方式
五、破产撤销权的行使期限与行使效果
 
内容提要:破产撤销权制度是破产法上对债务人于破产程序开始前所实施的有害于债权人利益的行为予以撤销并将撤销利益返还破产财团的一种制度,它对于破产分配目标的实现以及破产预防程序的有效实施,都是必不可少的。本文试图围绕中国大陆2006年新《企业破产法》中的相关规定,对破产撤销权制度产生的理论基础、破产撤销权的一般构成要件、破产撤销权的适用范围、适用期限、适用效果等方面的疑难问题,通过与国外主要立法例的比较,做一些有针对性的分析。
关键词:破产 撤销权 临界期间 构成要件 
一、破产撤销权的理论基础及功能拓展
破产撤销权,是指破产管理人拥有的,对于债务人在临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为,于破产程序开始后予以撤销并将撤销利益复归破产财团的权利。[1]
破产程序开始之后,为防止债务人和个别债权人不当处分破产财产或者对破产财产实施个别强制执行,破产法设定程序开始的“自动冻结”或者“自动破产保全”的效力制度,债务人原则上丧失对债务人财产的管理处分权,不得主动对所欠的个别债务实施清偿,债权人不经过破产管理人的同意也不得对债务人的财产实施个别执行。但在债务人进入破产程序之前,债务人对自己的营业及财产拥有完全的管领权利,其实施的财产处分行为或债务清偿行为,他人原则上无权过问。[2]这是因为,一般而言,破产债权人只有对破产程序开始时债务人所拥有的财产才享有分配请求权。虽然债务人通过赠与或者低价出售等方式将公司财产自愿转移他人的行为本身即可能构成公司法上的越权也即违背公司目的的行为,或者构成未经授权而减少公司资本的行为,[3]然而,对这种行为的纠正并不在债权人的权限之内,除非债务人进入破产程序。这种论断的根据在于:其一,通常情况下,只要债务人是为了开展业务而实施的交易,其处分财产的行为就属于正常的经营行为,不应受到债权人的干预;其二,债权人的权利有着更为直接和简便的保障方式,而不是依靠撤销债务人的交易行为来实现的;[4]其三,不同的利益主体的意志和利益存在差别,一项交易如果要被债权人撤销只有是在为全体或者多数债权人利益考虑时才可能取得法律上的依据。[5]而提供这一可能的法律机制主要存在于债务人已经出现或者即将出现破产原因这一事实并且该事实已经反映在破产程序的启动环节。这正好迎合了企业经营的一般规则,那就是企业的经营应由企业利益的剩余索取者[residual claimants](通常是投资者)来支配,只有当这种支配已沦落到威胁债权人利益、使得债权人的地位实际上降低至最终索取者的位次时,债权人才有干预企业经营的必要,才能取得干预企业经营行为的资格。[6]
而等到债权人沦为债务人企业的“利益剩余索取者”地位时,债务人也就进入破产程序了。破产撤销权正是这样一种对破产程序开始之前债务人实施的交易行为[7]重新进行检视和甄别,并对那些已经归于消灭的债权债务关系重新加以否认或撤销的制度。[8]
(一)破产撤销权的理论基础
如何解释破产撤销权的制度法理呢?,如果我们简单地将可撤销行为大致分为诈欺和偏颇两大类别的话,破产法对于那些诈害行为的撤销,很容易给出充分的理由;[9]但对于那些所谓的偏颇行为,尤其是对“到期债务的清偿行为”的撤销,破产法如何创制出不同于一般法的根据,无疑是一个难题。因为对于关涉偏颇性行为的债权人而言,如果没有破产程序的开始,其行为一般是合法或者说是不会撤销的,并且如果他们对破产程序的开始完全可能没有预知或者不可能预知,就很难说他们接受偏颇行为的动机是恶意的,破产法上这种看似不分“青红皂白”一概予以撤销做法往往会使他们大惑不解。
总体上说,撤销权行使的结果的确可能会使个别无辜的债权人受到消极的影响,但如果特定的交易构成偏颇或者甚至带有诈害的因素而不予撤销,对于其他多数债权人的利益而言必然也会受到同样无辜的伤害。破产法正是基于债权人平等原则以及由此决定的债权人公平分配原则的考虑,对临近破产程序或者符合特定条件的交易仍然实施撤销并追回已经脱离于破产财团的财产及财产利益,既是对破产财产进行有效管理所必不可少的措施,也为保证债权人平等分配题中应有之旨意。[10]加之,撤销权制度可以弱化债权人与债务人实施诈害性或者偏颇性交易的动机,倡导一种正常的商业伦理,能督促债权人善意行事,对于增进当今交易的诚信程度以及建立人们对信用制度的信任都是大有裨益的。
实际上,破产撤销权这种对于撤销要件的不同规定,或许可以应验民商法规范的不同本位根基。台湾学者曾世雄教授在论及民法规范的行为本位和资源本位的划分[11]以及作为民法基本原则之一的“制度内利益归还原则”时曾指出,当事人依据私法上的得失变更而取得的利益,系合法利益,基于其依从制度而取得的观点,可称为制度内之利益;当取得利益或取得生活资源的方法合法,但取得的结果却发生资源分配不公的现象时,即产生了应否受法律保护的问题。如尊重取得方法的合法,则利益应归取得利益的当事人;反之如尊重资源分配的合理性,则应将利益设法调回而归还他方当事人。该原则具有对于民法上存在的“方法合法而结果不合理的利益变动”进行“重建合理”的功能和作用。
据此,我们能否说,破产法上对诈害性行为的撤销当属对取得利益本身即属不合法的行为的撤销;而对偏颇性行为的撤销则类似于取得利益的行为合法或有据,而嗣后变为无据者,也即“取得之时,并无不法,取得后因某种事由使生活资源之分配呈现不合理”,如果不对此一结果予以匡正,则有“以不法奖励不法”的嫌疑。[12]这或许正是破产法上对不同的可撤销行为,有的以相对人的恶意为要件而有些则不以相对人的恶意为要件的缘由所在。
破产法的立法目的之一表现为追求全体债权人利益的公平保护和社会资源的最大节约,也即维持可供债权人分配以及可供社会利用的总财富的价值,而实现该目的的制度运作方式,一方面是靠破产程序启动之时的“自动冻结”制度[13]所产生的往后冻结的效力,另一方面是依靠撤销权制度所体现的溯及既往的功能。也就是说,两项制度前后衔接以收共同限制个别的、单独的在这一全体债权人共有的责任财产的“公共鱼塘”内的个别“钓鱼”行为之效,因而要解决债务人的有限财产所引发的债权人利益的公平分配问题,缺少破产撤销权制度是绝对行不通的。
(二)破产撤销权的功能拓展
中国大陆新企业破产法参考国外先进立法例规定了完备的重整、和解和破产清算程序,那么,破产撤销权是否一体适用于这三种程序而将撤销权的功能拓展至破产预防程序中呢?
显而易见的是,如果仅仅将撤销权制度限定在破产清算范围内加以适用,那么,撤销权制度的基本功能就仅限于保证全体债权人利益的公平分配上。理论上讲,由于当代各国破产立法的重心已经转移到破产预防制度的构建和进一步完善之上,要使破产预防制度收到更大实效,必须将撤销权制度引入到破产预防程序中去,当撤销权制度引入到破产预防制度以后,撤销权制度的立法目的和基本功能就发生了多元的变化,即除了能够发挥传统意义上的维护债权人公平分配的目标之外,还能够起到避免公司营业的停止和公司营业组织体解散的功效。相应地,我们可以将撤销权制度的这一派生功能看作为撤销权制度的一项衍生目标,那就是通过防止公司财产的不当处分以避免公司营业的终止和组织体的解散,从而维持企业经营的连续性,为破产预防程序的有效实施奠定基础。
毕竟,破产程序前的临界期间内,债务人如果存在可撤销的交易行为而在破产程序开始后不予撤销,便会在一定程度上产生鼓励个别债权人抢先执行债务人财产的消极效果。当债务人的财产不足以清偿全部债务时,先得知债务人财务状况恶化的债权人必然产生先于他人执行债务人财产的冲动,这种做法从个体债权人角度看是合理的,但最终会损害债权人整体以及社会的利益。表现在,一方面会造成执行结果的不公平,甚至诱发连锁破产;另一方面会因为可撤销行为的存在而减少债务人可支配和利用的财产利益,从而影响债务人营业的正常维持,并最终导致债务人营业体的解散。由于破产清算程序惯常采用的分散出售债务人财产的价格一般会低于将债务人的全部财产作为一个完整的营业体的出售的价格,相应地会降低全体债权人的可分配比例。加之企业破产几率的增加会相应地增加失业人口,同时冲击正常的交易秩序和信用运转秩序,而且还会造成社会生产力的破坏。[14]所以,任何个别债权人的抢先执行行为均会导致社会资源的浪费。
事实上,当许多国家和地区的立法开始将破产预防制度相对完整地建立起来之后,就已经意识到将撤销权制度引入破产预防制度的必要性和可行性了,而且许多国家和地区已经这样做了,但即便如此,撤销权制度的这一应用于破产预防程序的附属目标未必能为人们所充分认识,澳大利亚学者Andrew Keay教授就对该国虽然在司法实务中反复适用撤销权条款却对体现在相关规定中的政策基础的视而不见提出了批评[15]
那么,大陆破产法规定的破产撤销权是否当然地适用于重整、和解这两项破产预防程序呢?依照规定,新《企业破产法》将撤销权制度规定在“债务人财产”一章,作为确定债务人财产范围的一项途径;并且规定,在重整程序中,如果债务人经人民法院批准而自行管理财产和营业事务的,本法规定的管理人的职权由债务人行使(该法第73条),这样的话,我们可以解释为管理人或者债务人在重整程序中也可以正常地行使破产撤销权,只是说,本来在破产清算程序中以诉讼方式启动的破产撤销权之诉,如果恒定以管理人为原告的话,在重整程序中以原债务人为原告罢了,除非将来的立法甚或司法解释明确规定重整程序中破产撤销权之诉的原告资格仍由管理人担当。
按照新企业破产法关于和解程序的规定,债权人会议通过和解协议后,管理人应当向债务人移交财产和营业事务,管理人不再负责和解协议的执行,并且和解协议的执行,无如重整程序中债务人自行管理财产和营业事务须在管理人的监督之下进行一样,这样,和解程序中是否适用破产撤销权呢?对该问题的回答存在肯定、否定两种可能。
肯定的理由在于,大陆新企业破产法规定破产撤销权的条款是放在“债务人财产”一章作为债务人财产的法定范围加以认定的,立足于对法定财团范围的宣示,从这个角度看,和解程序中债务人财产的法定范围应当没有例外,亦即,通过破产撤销权应当收集的财产也属于债务人财产的范畴,破产撤销权也当适用于和解程序。
问题在于,企业破产法在规定重整程序中债务人自行管理财产和营业事务之时,同时规定了“本法规定的管理人的职权由债务人行使”,却没有规定在和解程序中,和解债务人可以行使管理人的法定职权,这样的话,就难以推导出企业破产法和解债务人拥有破产撤销权的结论。
在我看来,和解程序中无须强制适用破产撤销权。因为,和解协议按照特别多数的议决规则获得了债权人会议的表决通过自身,表明了债权人对债务人将来按照和解协议规定的比例、数额及清偿方式清偿债务能力的一种信任,并且协议的通过不以债务人搜集追回因可撤销行为而流失的财产利益为前提,只要债务人能够按照和解协议规定的内容清偿债务(并且从逻辑上讲,该协议规定的债务清偿比例必然要高于加入进入破产清算程序的话,债权人可能获得的清偿比例),对于债务人的财产整理和其他营业事项,债权人没有必要加以过问。加上,和解程序本身就排斥了管理人对程序进行的干预和监督,债务人拥有较之于重整程序大得多的自主空间,管理人停止履行自己的职责,当然也就无权监督债务人对破产撤销权的行使。
不强求和解程序中破产撤销权的适用,可能产生一个问题,那就是,如果和解程序失败后债务人转入破产清算程序的,破产撤销权还能否适用,如果答案是肯定的,怎么解决破产撤销权行使的期限问题?因为,国外主要国家的立法例都规定了破产撤销权须自破产程序开始后一定期限内行使,逾期就不得对可撤销行为实施撤销,这是保障交易的安全所必需的期限制度。对此,可以有两种解决思路,其一,新企业破产法并未给破产撤销权的行使设定期限,如果这并非出于立法的疏忽,则意味破产撤销权的行使在中国大陆的破产程序中没有期限限制,整个破产程序进行过程中撤销权人得随时行使破产撤销权;其二,如果将来的立法或者司法解释为破产撤销权的实行设定了期限限制,并且承认和解程序进行期间可以不要求和解债务人行使破产撤销权,则和解程序进行期间的撤销权行使期间停止计算。
总体说来,破产撤销权制度具有实现债权的公平清偿、为破产重整程序的有效进行奠定财产基础、预防可撤销行为发生的功能,而实现这些功能的基本途径则是通过对债务人的交易行为的合法性与合理性进行甄别并对不同行为的(涉及财产的)后果做出不同的法律处置。
二、破产撤销权的一般构成要件
破产撤销权的适用,往往涉及破产撤销权在理论上的构成要件问题。由于撤销权适用的行为类别、行为内容与行为后果各有不同,适用要件上往往难以对所有可撤销行为划一论定。比如对于有诈害性质或诈害倾向的行为,就不能与具有偏颇性质的行为设定同样的适用要件。因而原则上应区分不同性质的行为而确定不同的撤销权要件,但理论上对所有可撤销的行为大致抽象出一些共同的要件还是可能的。
台湾学者黄加昌先生主要根据日本和台湾的破产立法归纳出了三项撤销权行使的一般要件,[16] 包括:(1)破产宣告前破产人的法律行为致财产关系发生变动。黄先生认为,撤销权的行使系以破产财团复原为目的,若不生财团上变动的行为,如亲属法上的行为、单纯的事实行为、物的毁灭行为等自非撤销权行使的对象。可撤销的行为不限于狭义的法律行为,包括一切产生法律效果的行为,而不论其为私法上、公法上、作为或不作为等。[17](2)有害于破产债权人的行为。所谓“有害”,是指破产财团之财产因而减少使债权人受偿不能满足或造成债权之不安定。黄先生认为,对于无偿行为法律上不需明示此一要件,实则必须具备。一般行为则要由破产管理人负举证责任,并且判断有害与否,只能以行为当时为时间标准。破产人妨害财产增加的行为,例如赠与的拒绝、继承权的抛弃,则不属于撤销权的对象。(3)第三人因而受益。撤销权的行使皆因受益人有不当得利,若无受益人,则无撤销权的对象。[18]
但我们如果考察国外主要国家关于撤销权规定的情形,可以发现在前述三项要件之外还可以添加其他必不可少的一般要件。例如,日本2005年破产法[19](第160条)及中国大陆新《企业破产法》(第31、32条)都有关于可撤销行为存在期间的要求。再以英美法为例,英国破产法对于已完成的交易[20]的撤销,一般要求符合四项最低条件:(1)公司进入清算或者管理程序。(2)交易造成了可分配财产的减少。(3)完成交易时公司无清偿能力。包括债务人在丧失清偿能力时实施交易以及在完成某项交易后丧失清偿能力。[21](4)交易的发生接近于清算或管理程序开始之时。[22]这里的第3项条件是对第4项适用的限制,也即第3、4两项可以合并为“交易的发生接近于清算或者管理程序开始之时,并且交易时公司丧失清偿能力”。[23]这是对可撤销行为存在期间的特别要求。美国破产法要求可撤销行为的存续期间限于:提出破产申请前90日内实施的“交易”行为;如果相对方为债务人的内部人或者关联方,期限则为1年。
可见,临近破产程序的开始(临界期间)这一要件当可作为前述黄加昌先生提炼出的撤销权一般要件的补充,并且应当是撤销权行使中必不可少的要件。同时,在我看来,将可撤销行为的有害性表述为“行为后果的有害性或偏颇性”或许更能符合撤销权制度的本意。因为可撤销行为的类别大致可以根据有害于全体债权人利益的行为和有害于部分债权人利益的行为划分为两大类别,前者可表述为行为后果的有害性,而对于后者则可表述为行为后果的偏颇性,所谓偏颇性实际上是在债权人之间设置厚此薄彼的差别待遇。
综上,如果将破产撤销权的一般构成要件作一概括的归纳,大致可包括:
1.可撤销行为的发生临近于破产程序的开始
破产法关于撤销权的对象范围限定于破产程序开始前的一定期间,这一点与一般民商法上对于可撤销行为撤销的限制具有相似之处。所不同的是,一般民商法上可撤销行为的撤销与否全凭利害关系人的主观意愿,并且没有可撤销行为存续期间的限制[24],而破产法上的可撤销行为只要发生在破产程序开始前的临界期间,往往具有一体撤销的效力,也即这种撤销具有法律上的强制属性,除非这种撤销对于破产财团价值的增加是得不偿失的。[25]同时对邻近破产程序的开始有一个期限的要求,即所谓“临界期间”或者“嫌疑时期”。
一般说来,债务人临近破产之时,债务人与债权人对债务人即将进入破产程序的事实在不同程度上会有所预知,此时的交易行为或财产处分行为极易对日后破产财团的利益造成损害,从而违背债权人利益的公平受偿原则,或者破坏对债务人进行重整的财产基础,因而,破产临界期间内的特定行为,立法上有理由推定或者直接把其看作为非法行为,从而对这类行为进行撤销和校正。至于超越破产临界期间的行为,破产法将其视为一般民商法上的可撤销行为,遵循一般民商法上的撤销规则[26]。最终是否撤销,要看是否明显有悖于交易安全的保障需要以及相关民商实体法对撤销权适用要件的具体要求。
2.可撤销行为后果的诈害性或偏颇性
从可撤销行为的后果上看,无论是哪种可撤销行为,其后果不外乎两个方面,一是减少了破产财产的总价值,并使全体债权人利益遭受损失;二是在债权人之间设置了厚此薄彼的歧视性待遇,破坏了债权人之间既定的平等分配规则,使部分债权人利益遭受了损失。前者可简单称之为行为后果的“诈害性”;后者可简单称之为行为后果的“偏颇性”。
由于面对债务人的破产,所有的债权人只有一次受偿机会,破产法的目的就是要在这“最后的机会”当中使所有的无担保债权人都能够得到公平分配,防止任何减少债务人资产净值或者扰乱债权人平等分配的行为发生。撤销权就是为了维护这种目的而出现的,所以,行为后果的诈害性或者偏颇性便成为撤销权行使的另一个一般要件。
需要说明的是,在后文论述的可撤销行为的分类中,基本上将可撤销行为分为诈害性行为和偏颇性行为两大类,两类行为的主要区别在于诈害性行为较之于偏颇性行为也许更加强调交易行为的主观恶性,但两类行为在客观后果方面却具有一个相同的特征和属性,那就是“行为后果的偏颇性”。偏颇性本身就是诈害行为的必然后果,只是除了偏颇性后果之外,诈害行为的构成要件中同时要求行为人一方或者双方对这种后果的形成具有诈害的意图而已(或者对于无偿行为以及准无偿行为本身立法就推定其具有诈害性质),而偏颇性行为的构成要件中只注重行为的客观上的偏颇性后果,至于行为人对这种后果有无诈害的故意则在所不问。实际上,诈害性行为本身是对行为后果的危害性有一种强制性推定。因而,在确立撤销权的具体行使要件时,要对两者加以区分,诈害性行为应当适用较长的追索期间。大陆新《企业破产法》第31条规定的行为就设定了1年的追溯期限,适用于债务人那些“反常的”行为,而第32条对看似“正常的清偿行为”规定了6个月的追溯期限,理由在于它仅仅是因为实施正常的清偿行为之时,债务人自身已经达到了破产界限。
3.第三人或者债权人从中受益
破产撤销权旨在使那些脱离实在财团而又属于法定破产财团的财产重新复归破产财团。因而,有关债务人财产处分财产的结果没有第三人或者债权人从中受益,便无破产撤销权可言。在有第三人受益而破产财团整体受损害的场合,第三人应当返还所接受的债务人财产;在有特定债权人受益而其他债权人因为破产财团价值的减少而受损的场合,则该特定债权人负有返还财产的义务;当然,如果债务人的行为仅仅是在债务人财产之上设置了负担,比如设置担保等,则应当解除相应的负担。另外,如果第三人或者特定债权人又将财产转让或者交付他人的,并且转得人知悉该转让行为或者交付行为有撤销原因的,则撤销的效力应当及于该转得人或各转得人。大陆新《企业破产法》第34条就规定,因本法规定的可撤销行为而取得的债务人的财产,管理人有权追回。
需要附带说明的是,在设定破产撤销权的行使要件方面,实际上存在着三方面的判断因素,其一,债务人破产原因的形成时间;其二,第三人或者特定的债权人对破产原因的出现是否知情,属恶意还是善意;其三,债务人的行为是否存在合理的对价,或者是否会导致偏颇的发生。
相应地,破产撤销权行使要件的判断标准严格说来可以分为以下层次:第一,只有在债务人出现破产原因之后产生的可撤销行为方可予以撤销;第二,如果是有偿行为,只有在相对人或者特定债权人对债务人出现破产原因的事实知情时方可予以撤销;第三,如果是无偿行为或者其它存在不合理对价的行为,只有在这些行为对债权人的利益造成损害时方可予以撤销。
显而易见,上述三方面判断因素中的第三方面,因为债务人进入了破产程序的事实,也就毫无疑问地有理由将这些无偿行为或者存在不合理对价的行为认定为有损债权人利益而一概可予撤销;但对前两个判断因素,都需要在程序上加以证明,或者证明正常交易行为的实施系发生在破产原因形成之后而会在债权人之间产生偏颇,或者证明有偿行为的实施系基于相对人或者特定债权人对债务人出现破产原因这一事实的明知或应知,否则就会破坏正常的交易安全和秩序。
问题在于,对于破产债务人形成破产原因的具体试点,在有些债务人破产时是能够确定的,而对于大量债务人而言,破产原因的形成时点往往是难以准确确定的。如果某个破产债务人的个案中能够确定破产原因的具体生成时点,立法对于可撤销行为的追溯期限就应当界定在破产原因出现之后,此即所谓破产撤销权行使要件的主观主义标准(之所以称之为主观主义标准,是指有证据表明债务人已经出现破产原因或者因特定的可撤销行为的实施而会出现破产原因时,债务人的一切行为都可认定为是恶意的,相对人的行为也是有理由推定为恶意的);然而,对于不能准确确定破产原因生成时点的破产案件来讲,立法就有必要采取一种便于实际操作的技术化了的处置方法,这种方法就是对“临界期间”的设定采用“一刀切”的做法,凡是发生在破产程序开始前的一定期限内的有关行为,不论此时债务人是否出现破产原因,一概可以实施撤销,除非法律允许抗辩或者设定必要的例外,这便是根据破产程序的开始试点而向前严格地划定一个“临界”时间段,这一追溯时间段的划定完全是因为破产程序这一客观事实的出现。
正如有学者指出的,起初撤销权的行使以债务人诈害意思为重点,必以债务人对债权人具有加害的恶意时该行为方可被撤销,即所谓纯主观主义;与此相反的乃债务人于财产状况欠佳时所为的行为,即索性推定其有诈害的意思,撤销权人不须就此负积极的举证责任,被称为缓和之主观主义;而后又继续演变至若有一定客观事实的存在时就可以行使撤销权,至于债务人的内心意思如何,在所不问,被称为客观主义。[27]
事实上,一方面由于主观主义所要求的债务人的内心诈害意思的举证不易,对保护多数债权人的利益相对困难;另一方面由于不可能将客观主义的标准适用于所有可撤销的行为,否则对相关第三人的利益有较大的损害危险,所以当今多数国家立法的惯常做法只能是分别不同情况对主观主义和客观主义兼而采之。最为理想的做法是将主观标准和客观标准有机地结合起来。但问题的关键恰恰在于实现这个目标却程度不同地带有理想化的成分。
三、破产撤销权的适用范围及例外[28]
确定破产撤销权的适用范围,主要涉及立法是采用类别化的概括式规定还是具体化的一一列举,抑或是两者结合起来而在列举的同时设置相应的兜底条款。
(一)破产撤销权的适用范围
1.德、日立法
德国1999年破产法[29]采用概括主义与列举主义相结合的方式对可撤销行为做出了规定。按照该法第129条的定义性规定,凡是破产程序开始之前实施的有害于债权人的行为,破产管理人均可依照该法的有关规定实施撤销。所谓有害行为包括:[30]行为引起了债务人一般财产的减少,或者引起了破产程序的开始,或者影响到债权人日后的分配比例,无论这些行为是有偿的还是无偿的。具体包括:(1)向个别债权人提供担保或者直接清偿的行为(第130条、第131条)。(2)无视债权人利益而与第三人为不正当交易的行为(第132条)。(3)故意损害行为(第133条),即债权人在破产申请后或申请前10年内所为的故意损害债权人利益的行为。(4)无偿给付行为(第134条),即申请前4年内发生的损害债权人利益的没有对价的交易行为(但交易数额较小而为习惯馈赠时除外,如参加婚礼所赠予的礼金)。(5)资本替代性贷款(第135条),是指股东为达到退股的目的而恶意向第三人负债,而公司为此负债提供担保或者直接进行清偿的行为。(6)隐名合伙的退伙或免除其责任的行为(第136条),是指合伙企业申请破产后或者申请前的1年内所谓的全部或部分退还隐名股东的投资或全部或部分地免除其应当承担的责任份额的行为。(7)票据付款(汇票及支票支付)受领行为(第137条),但债务人所支付的票据付款,债权人如果不受领则丧失其票据权利(主要是追索权)时除外。
日本破产法规定的可撤销行为大致包括三种类型:(1)有害于债权人的行为,包括支付停止或破产申请之前六个月内以及之后时间内所为的无偿财产或可视为无偿的有偿行为(第160条);(2)符合撤销条件的有对价行为(第161条);[31](3)为特定债权人提供追加担保或个别清偿的行为(第162条)。
台湾2004年破产法[32]对可撤销行为的规定与日本大致相当,[33]不外乎包括:(1)有害于债权人的无偿行为;(1)有害于债权人的有偿行为,也即虽为有偿,但行为双方均知其有害于债权人利益。(3)偏颇于特定债权人的行为,包括债务人出现破产原因(停止支付)或者申请之后的常规清偿行为,以及债务人出现原因之前的非常规行为。
对比德日破产法的规定可以看出,德国破产法较之于日本破产法列举得更为详尽,但不论列举得多么详略,所有的可撤销行为不外乎包括了一切直接或者间接减少债务人财产的行为,以及有违债权人公平分配原则的行为两大类别。如果要从方便确立不同种类的个别撤销要件的角度进行具体划分的话,则实际上可分为以下三大类别:(1)无偿行为或准无偿行为[34];(2)诈害性有偿行为[35];(3)偏颇行为[36]
2.英、美立法
英国法上可撤销的行为比较繁杂,主要包括:(1)违反公平分配原则的行为;(2)低价交易行为;(3)优惠行为[37];(4)为过去的交易设定浮动担保的行为;(5)应登记而未登记的担保行为;(6)提出清算申请后未经法院准许而对财产实施的处分行为;(7)诈害债权人的交易等。[38] 其中以低价交易和偏颇行为最为常见。[39]
对于低价交易行为的撤销,英国1986年破产法第238条规定的条件包括:(1)公司已进入清算或者管理程序;(2)交易发生在清算或管理程序开始前两年内,或者发生在提出申请到裁定做出期间。(3)债务人实施低价交易之时或者实施低价交易之后处于无力清偿状态。此外,有下列情况的,也构成低价交易:(1)赠与行为;(2)未得到约因的交易;(3)公司得到的约因明显低于公司提供的约因。[40]
对偏颇行为的撤销,英国1986年破产法第239条规定了5项条件:(1)公司处于清算或者管理程序中;(2)公司给予关联人的偏颇发生在程序开始前2年内,给予其他人的偏颇发生在程序开始前6个月内;(3)公司不能清偿所欠债务;[41](4)不存在法定的不能做出裁定的事由;(5)申请是由执业官员提出。由于偏颇行为撤销的目的在于使全体债权人获得公平的分配,因此,撤销的对象限于债权人和保证人;同时,被撤销的付款、移转财产的行为或者其它行为仅限于对已经存在的债务而非新产生的债务;最后,最重要的检验标准是债务人所作的行为有没有打乱正常清理程序中的顺序,比如有无使特定的债权人或者保证人获得更为优先的顺位。一般认为,偏颇的形式主要有四种:(1)向债权人付款;(2)对过去的信贷设定担保利益或者追加担保利益;(3)转移债权或其他资产以减少或者解除公司的债务;(4)其它在临近清算程序或者管理程序时改善债权人地位的行为。
美国破产法可撤销的行为分别规定在《美国破产法典》的§547§548§549§553。主要包括:(1)欺诈性转让;(2)偏颇性清偿;(3)非法进行的抵销(比如对未到期债务的抵销);(4)非法设定担保的行为;(5)破产程序开始后的交易行为。其中最具代表性的当属诈害性转让和偏颇性清偿。
美国破产法典§548规定了对于诈害性转让的撤销权,同时,破产法典授权托管人可以依据§544(b)的规定适用州法来撤销诈害性的转让财产的行为。因为超过一半的州都采纳了1984年颁布的统一欺诈转让法(UFTA),所以在这些州的欺诈性转让的撤销上就具备了两大法律依据:一是破产法典§548,另一是统一欺诈转让法。实践中,托管人究竟是依据§544(b)的规定适用统一欺诈转让法还是依据§548的规定撤销欺诈性的转让是很难作出明确区分的。这反而为托管人撤销欺诈性转让提供了更多的选择。实际上,托管人也是经常交替采用两种依据来撤销欺诈性转让行为的。
美国破产法典§548 规定的欺诈转让的构成要件为:(1)进行此项转让或设立此项债务的实际目的是为了隐藏财产、延迟清偿或欺诈债权人。(2)进行此项转让或引起此项债务没有收到合理对价。(3)从经济因素上来看,应当具备下列之一:其一,进行此项转让或设定此项债务时债务人处于无力清偿状态;抑或进行此项转让或设定此项债务的结果导致了债务人的无力清偿状态;其二,从事或试图从事一项商业行为或转让,然而债务人所剩余财产的数额对于该商业行为或转让来说相对较少;其三,债务人试图设定或确信债务人试图设定一项债务,但债务人在此债务到期后是无力清偿的。(4)转让发生在债务人申请破产前1年之内。[42] 欺诈性转让的一些典型形式有:(1)赠与;(2)价值极不合理的转让;[43](3)合伙向合伙人的转让;(4)不动产担保物的转让;(5)关联公司之间相互充当保证人;[44](6)融资收买等[45]
偏颇性清偿的基本构成要件规定在美国破产法典§547(b),这些规定是客观的标准,不考虑行为人的主观过错,除了例外规定以外,任何一项转让只要同时满足以下各个要件的规定,就构成了偏颇性清偿:(1)向特定债权人或者为了特定债权人的利益而实施的让与行为;(2)转让必须是为了或基于先前存在的债务,也就是偏颇于先前的债务的行为;[46]3) 行为之时债务人已丧失清偿能力; (4)转让必须发生在破产申请前的撤销临界期间内,一般是指申请破产前的90日内,如果受让财产的债权人是破产法典§101(31)所规定的关联关系人,撤销临界期间则为申请破产前的1年内;(5) 行为本身使得相对人将获得高于清算程序中可能获得的分配数额。也就是说改善了特定债权人的受偿地位。[47]对于一项偏颇行为来说,只有同时满足了上述五个条件的要求,托管人才能把它作为偏颇性清偿进行撤销。如果上述五个条件中的一个条件不具备,那么该转让就不属于偏颇性清偿。(
3.中国大陆立法及评价
中国大陆《企业破产法》第31条规定:“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(1)无偿转让财产的;(2)以明显不合理的价格进行交易的;(3)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(4)对未到期的债务提前清偿的;(5)放弃债权的。”该法第32条同时规定:“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。”
总体上讲,大陆企业破产法关于可撤销行为的列举规定具有以下特点:(1)将可撤销行为分为“诈害行为”(第31条)和“到期债务的偏颇清偿行为”(第32条)两大类别;(2)其中的“诈害行为”又包括“无偿行为”、“不合理对价交易”与“诈害性偏颇行为”三种性质;(3)仅仅对于“到期债务的偏颇清偿行为”设置了撤销的例外情况,并没有对第31条规定的“诈害行为”明确规定抗辩或者例外适用的事由。
如果与德、日、英、美破产立法比较起来,可以发现存在如下差异:(1)无如德国破产法那样设置类似“凡有损于债权人利益的行为”的兜底条款;(2)在对无偿行为于不合理对价交易的列举方面无如英国列举的全面和彻底,英国法上的高价租入、低报酬提供劳务、高报酬接受劳务、不对价的抵销等都尚难以包括在上述以“价格”表述对价的条款之内。(3)没有像这些国家的立法那样,对撤销权的溯及效力的期间长短上,明显区分公司的关联关系人与非关联关系人之间的行为而给于关系人较长的追溯期间。[48]
再者,对于“追加担保”行为和“未到期债务的清偿行为”,大陆立法并未设定允许抗辩的条款,是否会对特定债权人显得过苛,或许也有进一步探讨的余地。比如,第31条第1款第4项“对未到期债务提前清偿”或许可以区分为下列两种情况:其一,清偿时虽然没有到期,但破产受理前已经到期,甚至于在破产案件受理前的6个月之前已经到期;其二,清偿之时没有到期,破产受理后方才到期。从条文的字面含义上看,似乎没有分别对待之意。但假如对于第一种情况债务人实施清偿使并未出现企业破产法第2条第1款规定的破产原因,而一概将其限定在可撤销之列而不给予善意或者合理的抗辩,立法就难免有失公正。
(二)破产撤销权适用的例外
已如前述,大陆企业破产法在破产撤销权的形式方面仅仅对“债务人的到期债务清偿行为”设置了撤销权适用上的例外。也就是说,债务人在破产案件受理前的6个月内,已经出现破产原因的,即使是对到期债务的清偿行为,也是可以撤销的,除非“该个别清偿使债务人财产受益”。
这里有两个问题,一是何谓“个别清偿使债务人财产受益”;二是除了“使债务人财产受益”之外,是否还有破产撤销权适用上的例外情形?这方面,国外的立法可以借鉴。
国外立法大多规定了破产撤销权行使的一些例外情况,作为破产撤销权构成要件绝对性规定的补充。这些例外规定的适用原则就是,只有交易行为完全符合破产撤销权的构成要件时,才能适用例外规定。如果该交易行为不具备破产撤销权的某项要件,那么该交易行为就不属于可撤销行为,也就没有适用例外规定的可能。相比较而言,欺诈性交易的例外规定要远远少于其他可撤销行为特别是偏颇性行为的例外规定。这主要是因为,欺诈性交易采取的是严格审查原则,必须证明当事人的主观恶性,在证明过程中很多交易行为由于不具备主观恶性而被排除在可撤销行为之列,最终具备主观恶性而又不应当被撤销的交易行为的数量就是微乎其微的,所以其例外规定就较少。而其他如偏颇性行为、低价交易行为则较少考虑当事人的主观恶性,行为的构成要件是绝对性的,这样势必会把许多合理的交易行为囊括于可撤销行为之列,所以法律规定的例外情况就较多。
日本破产法、德国破产法都对票据付款等方面的例外作了规定,但整体上无如英美立法列举的详尽具体。
英国破产法规定下列行为不构成偏颇性行为的交易:(1)向有担保债权人支付不超过担保物价值的金额,并且在付款时不存在优先于担保权益的优先债权;(2)为避免丧失某项财产,例如租赁合同项下持有的设备或权利,例如合同项下的权利而作的付款。该项资产或权利的价值不低于支付的金额;(3)为同时给与的或事后给与的贷款,或其他新的代价而设定的担保权益。
美国破产法对于撤销权的例外区分偏颇性清偿的例外和欺诈性转让的例外两种情况分别作了规定。破产法典§547(c) 规定了偏颇性清偿的八种例外情况,[49]这些例外规定分别为:(1)为了取得新价值而同时发生的交易例外。虽然一项转让符合了§547(b)规定的条件,但双方当事人基本上同时发生的,并且交换的目的是为了给债务人增加新价值,那么这种转让就是不能被撤销的。这是因为,这种价值的交换不会引起破产财产价值总量的减少,所以不会给其它债权人的债权实现造成不利影响。(2)正常经营行为的付款例外。适用这项例外需要满足以下三个条件:第一,从付款性质上来说,债务人的付款属于正常经营行为或债权人和债务人之间正常的财务往来; 第二,从付款时间上来说,付款发生在债务人的正常经营行为中或发生在债务人和债权人之间正常的财务往来中;第三,从付款方式上来说,付款是按照正常经营的商业规则进行的。(3)担保贷款例外。如果一项担保权益是在破产申请前90日内设立的,它就有可能作为偏颇性清偿被撤销,因为设立担保权益或者直接清偿都被认为是转让的一种。但是,如果在债务人陷入困境时,债权人仍然向债务人贷款用于购买财产,并且规定随后购买的财产作为贷款的担保,那么破产法对于这种行为是给予保护的。[50]4“净结果”例外。比如,假如债务人偿还银行贷款100万元的行为构成偏颇性清偿,但同时银行又贷款给债务人50万元,并且未设定担保,那么依据偏颇性清偿能够追回的财产不是100万元而是50万元,这就是著名的“净结果原则”。净结果原则的理由是:债务人提前清偿了一项旧债务,债权人同时给了债务人一项新价值,如果依据破产法的规定,提前清偿行为应当被撤销,这不仅对债权人是不公平的,而且对处于财政困境中的债务人来说就没有勇气与债权人协商解决债务问题,因为双方当事人不能把旧债务的偿付作为新信用的基础。[51](5)浮动担保例外。(6)法定担保例外。(7)抚养费的支付例外。(8)小额生活消费例外。[52] 美国破产法典还就欺诈性转让的例外作了规定,依照§548(a)(2)的规定,如果债务人对慈善团体的捐款总额没有超过捐款当年年收入的15%,或者,其捐款虽然超过了15%,但是与债务人一贯的捐款行为是一致的,在这两种情况下发生的财产转让虽然符合欺诈性转让的条件也不能认定为是欺诈性转让。[53]
四、破产撤销权的性质与行使方式
(一)破产撤销权的性质
破产撤销权的性质如何,直接决定着撤销之诉的性质(形成诉讼抑或给付诉讼) 、诉的被告(债务人、受益人抑或转得人) 、诉的效力(绝对的效力抑或相对的效力) 以及判决正文的记载事项(是否在正文中记载对诈害行为的撤销) 等。[54]应当说,破产撤销权的性质与债的一般保全的性质并无二致,实质上它是民法上债权人撤销权在破产法上的应用与延伸。大陆法学者对债权人撤销权一直存在争议,形成了以下四种不同学说:[55]
1.形成权说。又称物权说,认为撤销权是否认债务人与第三人(或债权人)所为的行为效力的形成权,撤销权行使后,足以使相关行为溯及地归于消灭并发生物权变动的效果,撤销权诉讼本质上是形成之诉,以诈害行为的双方当事人为被告,撤销的结果,将是占有债务人财产的相对人乃至转得人丧失保有债务人财产的权利而负有不当得利的返还义务,不返还或者债务人不受领的,尚需借助债权人代位权是财产复归债务人或破产财团。该说由于须借助债权人代位权方可达到撤销目的,并将使所有的撤销后的法律关系绝对地归于消灭,而为学者认为不足取。
2.请求权说。又称债权说或者债的返还请求权说。认为撤销权是破产管理人针对因债务人的诈害行为或偏颇行为而受利益的第三人或债权人行使的,请求其返还所得利益的权利。撤销权并非将债务人之行为从根本上予以撤销,仅为使那些因可撤销行为而脱逸于债务人的财产复归破产财团,因而,撤销权并非使债务人之一切行为在债务人与第三人甚或转得人之间绝对地归于无效,仅仅使其在对于债权人或者破产管理人的关系上归于无效。基于此说所形成的诉讼,本质上是给付之诉,被告人是第三人或者转得人[56]。该说不能适用于那些仅仅需要撤销诈害行为而不需请求返还财产的场合(比如债务免除、保证合同等)而很少有人采用。
3.折中说。又称债权兼物权说,该说认为,撤销权兼具撤销的形成权(物权)与财产返还的请求权(债权)双重性质。基于物权,可以否认行为的效力;基于债权,可以请求返还财产。本质上是形成之诉与给付之诉的合并。撤销的后果是诈害行为或者偏颇行为的相对无效,并可在无需请求返还财产的场合仅选择行使形成之诉。故为当前多数学者所赞同[57]
4.责任说。责任说是20世纪50年代出现的新学说,由德国学者保卢斯(G . Paulus)最先提倡,影响到日本,并由日本学者下森定进行了充分的阐发。该说主张撤销的结果,是使撤销权的相对人处于以其获得的财产对债务人的债务负责的状态,换言之,撤销的相对人只是被置于一种物上保证人(即第三人抵押或质押)的地位,诉讼中也不必以债务人为被告。该说的难点在于,即使在日本,也没有德国法上的责任之诉这种诉讼形式[58]
(二)破产撤销权的行使方式
破产撤销权的行使方式,理论上可分为两种类别,一是裁判外的意思表示行使;二为裁判上的诉讼行使。[59]
台湾2004年修订前的破产法,对可撤销行为的撤销或以起诉为之,或以意思表示为之,并不一致。2004年修订后的破产法,为使破产程序得以迅速进行,避免采取诉讼方式浪费法院及关系人之劳力、时间及费用,修正为:破产撤销权的行使,均以意思表示为之。[60]可以看出,以意思表示来作为破产撤销权的行使方式,不仅严格贯彻了破产撤销权作为“形成权”的性质认定,而且会有利于降低破产撤销权行使的成本支出,然而对这种以意思表示实施撤销的做法,有学者提出了这样的疑问,破产管理人行使撤销权,涉及全体债权人及行为相对人或转得人的利害关系颇大,且撤销权行使的范围十分广泛,对于偏颇行为的撤销,为求慎重起见,不宜以民法所认定的撤销意思表示方法为之。[61]对于以意思表示实施撤销的效果,也需等待时日加以观察。
就通行的破产立法例言之,破产撤销权的行使均须借助于诉讼实现。之所以要求破产撤销权以诉讼的方式行使,是因为,撤销权的行使对于第三人的利害关系甚为重大,且是否构成诈害行为不易判断,故应由法院审查决定。只不过实体法上支配破产撤销诉讼的不同学说,对诉讼中原被告的要求不同罢了。在请求权说和责任说中,不需要以债务认为被告,而在形成权说中则必须以债务人为被告,在折衷说中,如果你撤销的债务人的行为是单独行为时,则以债务人为被告,债务人与第三人通过合同已经移转财产的,原则上应以债务人和第三人为被告。
破产撤销权行使中,诉讼的原被告并不同于一般撤销权中的原被告,破产法将破产撤销权的行使权专门赋予给管理人,并无规定在管理人怠于行使或者其他特殊的情况下可由债权人代为行使或者直接由债权人行使,因而,破产撤销权的原告专属于破产管理人,[62]债权人对于管理人怠于行使撤销权的行为,可请求法院做出决定。[63]破产清算程序中的撤销权诉讼原告固然应由破产管理人充任,但在重整程序进行中,由于债务人可以自行管理债务人财产和营业事务,管理人仅有监督债务人的职责,破产撤销权诉讼的原告当可由债务人自身充当。[64]至于被告,破产撤销权与一般撤销权并没有明显的差异。
中国大陆新《企业破产法》第31条、32条有关“管理人有权请求人民法院予以撤销”的规定,可认为是采用了诉讼撤销的方式。
五、破产撤销权的行使期限与行使效果[65]
(一)破产撤销权的行使期限
破产撤销权的行使涉及到两方面利益的平衡问题,一是破产债权人的正当利益,二是交易相对人对交易安全和交易风险防范的合理预期和判断。
由于破产案件本身有繁简难易之分,因而案件处理所需的时间长短也当有别。如果某些破产案件的处理需要耗费相当年月,立法不对破产撤销权的行使设定合理期限的结果,将会使相关的交易行为长期处于一种不稳定的状态,造成交易相对人的忐忑不安。
基于此,有些立法例对破产撤销权设定了行使的期限。日本破产法第176条规定,否认权自破产程序开始之日起两年内不行使即告消灭;自行为之日起经过二十年时,亦同。德国破产法第146条:(1)撤销请求权自破产程序开始时起经二年时效消灭。(2)即使撤销请求权已因时效而消灭,对于因可撤销的行为而产生的给付义务,破产管理人仍可以拒绝履行。
台湾破产法第98条也规定,破产撤销权,应自破产宣告之日起二年内为之,自行为时起经过十年,不得撤销。破产人因得撤销之行为而负履行之义务者,其撤销权虽因前项规定而消灭,破产管理人仍得拒绝履行。
当然也有立法例并未对破产撤销权的行使确定明确的期限。分析起来,原因可能在于,撤销权的行使既然以破产程序的存在为前提,当破产程序终结后,撤销权自应随之消灭;或者说,撤销权的行使主体在于管理人,因而撤销权存在于管理人的职权终止之前。
我国新企业破产法并未对破产撤销权的时效期限作出明确的限定。该法颁布之前曾有学者指出,新企业破产法不拟专门规定撤销权的时效期间,认为应适用民法上的一般时效。[66]
在我看来,我们或许能够从新《企业破产法》第123条的规定中推导出该法所隐含的撤销权的时效期间。该法第123条规定,自破产清算程序终结之日起二年内,有下列情形之一的,债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配:(1)发现有依照本法第31条、第32条、第33条、第36条规定应当追回的财产的;(2)发现破产人有应当供分配的其他财产的。这样说来,我们有理由将破产撤销权的时效期间解释为:破产撤销权不仅存在于破产程序进行的整个过程当中(而不论程序进行的时间长短),而且延续至破产程序终结后的两年之内。这种解释实际上是把破产程序的开始与进行做成了破产撤销权诉讼时效的中断事由。如果这里对该法条意旨的解读果真成立的话,破产撤销权对破产债权人的利益保护可谓周全[67]
(二)破产撤销权的行使效果
中国大陆《企业破产法》第34条对破产撤销权的行使效果作了如下规定: “因本法第31条、第32条或者第33条规定的行为而取得的债务人的财产,管理人有权追回。”可以看出,中国大陆新企业破产法并未对破产撤销权的行使效果做出详细的规定,包括没有就破产管理人追回相应的财产后,相对人的地位作出规定。
大陆法系的德、日破产立法,关于破产撤销权的行使效果总体上受着撤销权性质上的折中说或者“请求权说”的影响,并最终借助于 “返还请求权说”, 将破产撤销权的法律后果分为管理人的“返还请求权”与“相对人的请求权”两个方面。撤销权的行使对象,也不限于第三人或者特定债权人。美国破产法关于撤销权的效力。既不局限于处分的财产本身,而可直接及于所处分的财产的价值,又不局限于财产的受让人本人,其效力可及于第一转得人、其后的转得人乃至虽非转得人但可从中受益的人。[68]
具体说来,破产撤销权行使的效果通常包括:
1.对诈害行为和无偿行为的撤销。具体分为:(1)否认权的行使破产财团恢复原状,受益人对破产财团应负回复原状之责任;(2)无偿行为或者准无偿行为之善意受益人,仅就现存之利益负返还或偿还价额之责任。(3)可撤销行为经撤销后,受益人已经向破产财团实施的给付,有权请求破产财团予以返还;不能返还的,有权请求返还其价额;受益人返还所受的给付或者偿还其价额的,其债权回复效力。[69]
2.对有偿行为的撤销。按照债权人撤销权的一般法理,如果可撤销的行为系有偿行为的,须要求债务人于行为之时明知有害于债权人,并且第三人于受益之时也明知其事。对于破产法上的可撤销行为,于相对人有恶意的场合,管理人有权要求恢复原状,如果恢复原状将导致破产财团受损的,则可请求相对人返还债务人实施的给付所生的财产利益;[70]于此情形,如果相对人实施的对待给付现存于破产财团的,可请求返还;其实施的对待给付不复存在于破产财团的,可作为财团债权人请求偿还其对待给付的价额。
此处关于相对人恶意的认定,除参照一般标准外,若相对方与破产人之间存在关联关系,则推定其为恶意。[71]
3.对追加担保、提前清偿行为的撤销。在追加担保以及提前清偿行为被撤销之后,其债权复归为无担保;相对方在返还给付或偿还价额后,其债权因此而恢复原状。债务人在破产案件受理前6个月内就到期债务实施的清偿行为的撤销,其后果与此相同。
4.对于转得人的效力。[72]破产撤销权对于具有下述情形的转得人,也得予以撤销:(1)转得人于转得之时知道其前手有撤销原因的;(2)转得人系无偿取得的(但其转得为善意时,仅就现存之利益负返还或偿还价额之责任);(3)转得人与破产人存在关联关系的(但能证明其于转得时不知有撤销原因的除外)[73]
 
撤销权制度的实施在许多国家都存在着一定程度的困难。其原因除了各国制度设计本身存在的问题之外,主要在于这些行为某种程度上是符合债权人的自主自利行为的本性以及成本收益的考虑的,在破产程序开始之前,民商实体法立法不仅不容易阻止这种现象的发生,而且行为人很容易绕过破产立法在撤销期限及其它撤销条件方面的限制。尤其是其中诸如对到期债务实施清偿的偏颇行为,因为这些行为不构成任何法律意义或者道德意义上的耻辱,[74]如果用破产法之外的其它法律部门的眼光来衡量大多可能是合法的。
或许正因为此,如何确定更为合理的破产撤销权判断标准,在方便撤销权的行使的同时又不至于冲击正常的民商事交易的安全,在保障民商事交易安全的前提下又不至于使撤销权的例外情形失之过宽[75],最终使破产撤销权制度设计和实行更加真切地贴近和符合设立撤销权制度的初衷,恐怕还需要相关各界做出更多不懈的努力。
 


* 作者简介:韩长印(1963--),男,河南平顶山人,法学博士,上海交通大学法学院教授,博士生导师。
[1] 本人于《法学研究》1993年第3期发表的《浅论破产法上的否认权制度》一文中,曾将破产撤销权称为破产否认权,当时主要是基于:《民法通则》并未对作为债的一般保全的撤销权做出规定,同时想强调破产否认权与相关概念的名称区别,加之原企业破产法(试行)采用的是“无效行为”而不是撤销权的概念。既然中国大陆1999年《合同法》正式确立了与破产撤销权具有相似功效的合同保全意义上的撤销权,现将破产否认权改称破产撤销权就是名副其实的了。
[2]破产撤销权的产生基础在于破产程序的开始,如果没有破产程序的开始,债务人的许多行为尤其是优惠于特定债权人的清偿行为可能都是允许的,原因在于,在破产法之外,法律赋予了债权人诸多权利可强制那些不自觉履行债务的债务人还债。正如有学者指出的,“债务人实施清偿,债权人接受清偿,这种行为本身没有什么不光彩的”。See Morris G. Shanker, The American Bankruptcy Preference Law: Perceptions of the Past , the Transition to the Present ,and Ideas for the Future. Published in “Current Developments in International and comparative Corporate Insolvency Law”, Edited by Jacob S.Ziegel with the assistance of Susan I.Cantlie..Clarendon Press,Oxford (1994),P.317.
[3] 英国商法学家Roy Goode指出,各种关于撤销权的根据并不在于破产法,而是基于对破产法之外各种既有权利的尊重以及对特定权利的必要限制。Roy Goode,Principles of Corporate Insolvency Law ,West & Maxwell(1997),P.343.
[4] 比如,债权相对于股权具有优先效力。所以,作为债的一般担保的撤销权制度的行使仅属例外情况,因为债的保全撤销权只有在“对债权人造成损害”的情况下才能行使,而当债务人丧失清偿能力之前难谓其“对债权人造成损害”。参见中国大陆《合同法》第74条。
[5] Roy·Goode,Principles of Corporate Insolvency Law,West & Maxwell,349(1997).
[6] 经济学上的“状态相依所有权理论”认为,股东是公司正常状态的所有者,拥有剩余索取权并可控制经理人,债权人只是合同的收益要求者。但公司破产时,债权人获得企业控制权,因为此时股东的收益已经固定为零,在边际上已经不承担企业的风险,缺乏适当的激励,债权人成为实际上的剩余索取者,要为新的决策承担风险,因而也最具有积极性作出最好决策。参见张维迎:《企业理论与中国企业改革》,北京大学出版社1999年版,第88、89、110页。或许正基于此,破产程序的启动、进行、甚至作为避免企业进行清算的破产重整的申请都可以由债权人操控,破产法立法上甚至出现了一种所谓的“债权人自治”的破产程序模式。关于剩余索取者理论的描述及在破产判例上的运用,可参见:D.G. Baird, The initiation problem in bankruptcy (1991) 11 International Review of Law and Economics 223, 228-229, and West Mercia Safetywear Ltd. (in liq) v. Dodd and another [1998] BCLC250,252-253. 也可参见Rizwaan Jameel Mokal, Corporate insolvency law : theory and application, Oxford University Press (2005). P.307
[7]这里本文借用了英文中广义的“交易”一词泛指一切债务人处分资产或者设定义务时可能实施的各种行为,包括转让、给付、担保利益、保证、贷款或者解除,并可包括这种交易的总和。其范围要比中国大陆新《企业破产法》第31条规定的“以明显不合理的价格进行交易”中的“交易”为宽。参见《联合国国际贸易法委也会破产法立法指南》第二部分第二节,第F-1,第2段。就合同法上的债权人撤销权标的,有学者认为,债务人的可撤销行为不限于法律行为,也包括发生法律效果的非法律行为,法律行为可以是买卖、借贷等契约行为,公司的设立、合伙的组成等合同行为,也可以是遗赠、权力的放弃、债务的免除或承认等单独行为,既可以是权利让与等处分行为,也可以是设立保证、抵押等债务负担行为,另外,具有财产减少后果的准法律行为,比如催告、债权让与的通知、为中断时效而做出的债务承认等,均可作为撤销权的对象。见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第405-406页。也有学者认为,能够成为债权人撤销权标的的一般只能是法律行为,并且应该是有效的法律行为,相反,对于债务人所为之事实行为或者无效的民事行为,则不适用债权人撤销权,因为前者无从撤销,而后者无须撤销。见申卫星:《合同保全制度三论》,载于《中国法学》2000年第2期。
[8] 撤销权制度同时意味着对债权人放债风险在期限上的适度拓展和延长。正常情况下,债权风险自清偿时消灭,而在债务人破产的情况下,债权风险却被拓展至清偿之后,这样处置的理由在于由破产的事实来追诉形成破产的原因,其根据要么是基于债务人的意图和行为判断,要么是基于公平分配的考虑。
[9]按照法理,无论是立法还是司法,如果要限制或者剥夺特定主体的某项既存权利(撤销权则主要表现在相对人对已经接受的财产或者财产利益的返还),必须具有法理上的正当理由或者给出正当而又合乎逻辑的说明。
[10] 也有国外学者根据不同的事实对破产法有关偏颇性行为的撤销理由提出了疑问。比如,当75%以上的破产案件中破产财产不能满足优先权人的清偿要求时(2001年英国的统计),所谓一般债权人公平分配的原则有多大的适用空间?再者,对相关行为实施撤销并使相应财产复归破产财团的结果,并不当然地直接用于对一般债权人的公平分配,而是优先满足那些享有优先权的债权人的清偿要求。Rizwaan Jameel Mokal, Corporate insolvency law : theory and application, Oxford University Press (2005).PP.306-
[11] 曾先生指出,比如遗产分配给继承人的规定系资源本位;行为效力的规定系行为本位;资源分配给无主物的先占之人的规定系兼而有之。见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第46页以下。曾先生还指出,制度内利益返还原则与诚实信用原则(起润滑作用)和情势变更原则(起调适作用)共同构成民法三大辅助原则,扮演着重建合理的角色。
[12] 这方面最为显著的规范包括:不当得利的规定、恢复原状的规定、归入权的规定、高额违约金的规定等。见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第46页以下。
[13] 自动冻结制度是指破产程序开始后,一切有关债务人财产的处分行为一律自动停止的制度,在英美立法中有明确的规定,大陆法系多以破产保全制度替代自动冻结的功能。中国大陆立法规定了破产程序开始的效力,虽名称不同,但与自动冻结有异曲同工之效,只是冻结的范围和程度有所差异罢了。
[14] A.Ari Afilalo, The impact of Union Bank v. Wolas (112 S. Ct. 527 (1991)) on the ordinary course of business defense to a trustee's avoiding powers , Boston-University-Law-Review. v. 72 May '92 p. 625-31.
[15] Andrew Keay, In Pursuit of the Rationale Behind the Avoidance of Pre-Liquidation Transactions[J], (1996) 18 Sydney Law Rev. 55.
[16]黄加昌著:《破产法上撤销权之研究》, 载杨建华主编:《强制执行法·破产法论文选集》,台湾五南图书公司1984年版,第538页。
[17] 黄先生接着指出,债务的清偿、债权让与的承认、登记、登录、裁判上的和解、请求的抛弃、认诺、强制执行,不对支付命令提异议的声明,故意不为票据拒绝证书的作成,时效中断之懈怠等等,均为撤销权行使的对象。
[18]日本学者石川明也归纳出了三项否认权行使的一般要件,即:(1)不当性。以行为当时的内容、目的、动机,破产者、受益者的主观状态以及其他的诸情况为基础,以信义原则及公平原则为基准进行综合评价,认为破产者的行为损害了破产债权人及受益者的利益,那么这些行为就存在不当性。(2)否认对象的行为的主体适格。否认对象的行为主体一般应当是破产者,但是不应当以此为限。(3)有害性。这种有害性包括故意否认的有害性和危机否认的偏颇性。参见[日]石川明著,何勤华、周桂秋译:《日本破产法》,中国法制出版社,2000年版,第173-174页。两者相比,应当说黄先生的归纳更为全面。
[19] 以下本文所引日本破产法,除非另有所指,均指日本2004年修订颁布,2005年3月1日生效实施的破产法,译本见陈国奇翻译《日本破产法》,载于《中国民商法律网》。
[20]交易[transaction]包括赠与、协议和和解等,见有关英国1986年破产法第238-4条的解释。Ian Fletcher & Letitia Crabb, Insolvency Act 1986, London Sweet & Maxwell(1986),p.186。
[21]如果实施交易时公司尚有清偿能力,则交易的妥当与否属于股东决定权的范畴。
[22]英国法上这四项撤销的条件是对撤销的最低要求,此外,撤销的具体实施中其它因素也是非常重要的,比如交易相对人是不是公司的关联人、公司有无给与优惠的愿望、是否善意以及是不是为了公司营业的目的等。并且对于不同行为设定的撤销期限也是不同的,比如优惠行为是6个月、浮动担保是12个月、低价交易为2年、敲诈性信贷交易[extortionate credit bargain]为3年,而对诈欺债权人的交易没有时间限制。
[23]实际上,这四项要件中的第1项是关于撤销权行使的时间,并非撤销权构成的要件。
[24] 例如,中国大陆《合同法》第75条规定,“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使”。对于行为发生在哪一个时间段内并不作出限定,除非可撤销行为的发生已经经过5年期限。
[25] 中国大陆新《企业破产法》第31条使用了“管理人有权请求人民法院予以撤销”的表述,并未明确管理人在特定情况下是否“有权决定”不实施撤销。解释上,管理人有权决定对有些可撤销行为不实施撤销,是否撤销,应以管理人的身份以及是否有利于破产财团的价值增加为判断标准,但对于诈害行为的撤销不以应返还的财产在返还时发生贬值作为不返还的理由。按照《联合国国际贸易法委也会破产法立法指南》第二部分第二节,第F-1,第8段的解释,管理人需要考虑的因素包括:撤销交易是使破产财产获益还是受损;可能给破产财产带来的费用;为破产财产追回价值的可能性,追回过程的拖延与否,以及为撤销某一特定交易而提出必要证据方面的困难等。
[26] 例如,2001年,上海市卢湾区人民法院在审理该太平洋租赁有限公司破产案时发现,该公司申请破产的1年之前,公司部分经理在一个经济诉讼案件胜诉后,未经公司董事会同意,将人民币195万元以奖金的名义发放给职工,由于职工人数不多,得款少则几万、多则十几万元。债权人对此提出异议,法院审查发现,公司发放该款项时,已处于资不抵债的境地。此行为由于没有发生在原《企业破产法(试行)》所规定的案件审理之前6个月内,就其性质是否属于破产撤销权及其处理方法曾有不同认识。详见上海市高级人民法院民事审判第二庭编:《破产案件审理与破产清算事务》,上海人民出版社,2003年版,第354-357页。应当说,除了新旧破产法关于破产财产制度可以解决该问题之外,破产撤销权的规定本身并不排斥破产之外有关民事实体法规范的在破产案件中的适用空间。
[27]黄加昌著:《破产法上撤销权之研究》,载杨建华主编:《强制执行法·破产法论文选集》,台湾五南图书公司1984年版,第531页。
[28]中国大陆2006年新企业破产法的进步之处就在于,将无效行为与撤销行为作了区分,构筑了独立的撤销权制度,而将破产无效行为规定于第33条,即:“涉及债务人财产的下列行为无效: (1)为逃避债务而隐匿、转移财产的;(2)虚构债务或者承认不真实的债务的。”
且不说债务人隐匿财产的行为是否因为欠缺意思表示的要素而是否涉及有效无效,如果上述行为在一般民商实体法上确定属无效行为的,实际上无需企业破产法另行做出规定,除非是对民商实体法关于无效行为的扩张和补充。有理由相信,上述关于无效行为的规定从中国大陆现行民商立法和未来民法典中足以找到相应的规范基础。但专设上述条款所体现出的宣示意义还是应当肯定的。
[29] 以下本文所引德国破产法,除非特别说明,均指1994年修订颁布,1999年1月1日生效实施的德国破产法。译本主要参见杜景林、卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社2002年版。
[30]详见谢芝玲:《德国破产法撤销权制度述评》,《比较法研究》,2003年第3期。
[31] 该第161条共包括以下三款:(一)即使破产人处分财产时取得对价,但只要同时满足以下三种情形,均可被否认:(1)该处分行为变更了财产种类,如将不动产换价为金钱,有隐匿财产或无偿让与财产之嫌;(2)破产人在取得对价时有隐匿或无偿让与对价的意思;(3)相对方在行为当时明知破产人有前述主观意思。(二)适用前项规定时,若相对方具有以下任何一种情形,则推定为明知破产人有隐匿或无偿让与对价的意思:(1)破产人为法人时,相对方为理事、董事、执行董事、监事、监查员、清算人或类似人员;(2)破产人为法人时,自身符合以下任何一种情形者:(a)其他破产公司的母公司;(b)子公司持有其他破产公司过半数股份表决权或股东表决权时,该子公司的母法人;或者母法人与子公司共同持有其他破产公司过半数股份表决权或股东表决权时的母法人。(c)破产人为股份公司或有限公司以外的法人时,类似于前两款所示法人者。(三)破产人的亲族或同居者。
[32] 以下本文所引台湾破产法,除非另有指明,均指2004年修订公布,同年11月生效实施的破产法。
[33]台湾破产法第95条规定:债务人于破产宣告前所为之下列行为,破产管理人得撤销之:(1)债务人所为之无偿行为,有害及债权人之权利者。(2)债务人所为之有偿行为,于行为时明知有害于债权人之权利,而受益人于受益时亦知其情事者。(3)债务人于停止支付或声请破产后所为提供担保、清偿债务或其他有害于债权人之行为,而受益人于受益时,知有停止支付或声请破产者。(4)债务人于停止支付或声请破产前六十日内或其后所为提供担保、清偿债务或其它有害于债权人之行为,而该行为非其义务或其义务尚未届清偿期者。
[34]是指对那些没有对价付出的行为的撤销。一般认为,无偿撤销并不考虑行为的内容、时期、关联人的善意或恶意等,仅以有害于债权人为已足,故有称之为纯客观主义的撤销类型。见黄加昌著:《破产法上撤销权之研究》,载杨建华主编《强制执行法·破产法论文选集》,五南图书公司,1984年版,第546页。
[35]通常又称为故意撤销。一般是指债务人所为的有偿行为于行为之时明知有损害于债权人的权利,并且受益人于受益时也知悉其事,此种行为属可撤销行为。
[36] 有时也称为危机撤销,是指债务人在破产前的财务状况已陷入危机状态,此时实施的客观上减损债务人财产或者为他人提供担保的行为。至于危机的确定有的以破产原因的形成为标志,有的划定统一的期间(比如破产宣告前6个月)。比较起来,事实的认定或者判定破产原因的形成比期限的划定更具有客观性,但准确地认定事实的形成有时是非常困难的。
[37]此处优惠行为的真实含义是对特定债权人的优惠行为而非对全体债权人的什么优惠行为,因而称为偏颇行为更为贴切。
[38] Roy·Goode,Principles of Corporate Insolvency Law,West & Maxwell,353,354(1997).
[39]当然低价交易和偏颇行为之间有交叉的可能,此时,执业官员[office-holder ]可以依据1986年破产法第238条规定按低价交易撤销,因为这样撤销的追索期间更长,低价交易为2年,而对非关系人的偏颇行为是6个月。
[40] 严格说来,这里所谓的低价交易(undervalue)实际上就是大陆法系的无偿行为或者准无偿行为。英国破产实务中常见的无偿行为或者低价交易行为主要有:(1)赠与财产;(2)负担没有约因的义务;(3)以过高的价格买进或者以过低的价格卖出财产;(4)以过高的租金租入财产或者以过低的价金租出财产;(5)以过低的报酬提供劳务或者为他人的劳务支付过高的报酬;(6)允许他人以过高价值的财产抵偿公司所欠债务或者允许他人以过低价值的财产抵偿其所欠公司的债务等。
[41] 英国法上的问题在于,偏颇性清偿必须是在无力清偿的情况下实施的,无力清偿的事实形成之前即使有一系列偏颇性清偿行为,如果不是发生在撤销权的追索期间之内,或者不是在无力清偿的状态下实施的,破产法也不过问。这多少给人一种只考虑冰冻三尺的结局而不考虑冰冻三尺的原因的感觉。
[42]如果欺诈性转让发生在破产申请前1年以前的时间内,那么托管人可以§544(b)的授权直接适用州法撤销欺诈性转让。一旦该州承认统一欺诈转让法的法律效力,那么该转让的撤销追索期间就延长到4年。
[43]这一转让有可能被作为偏颇性清偿。两者之间重要的区别在于欺诈性转让有1年的撤销临界期间,而偏颇性清偿只有90天的撤销临界期间,除非受让人是关系人时才有1年的撤销临界期间。在此方面欺诈性转让和偏颇性清偿可以用来适用于同一事实。如果托管人能够收集到足够的证据证明债务人具有欺诈意图,此转让仍可以作为欺诈性转让予以撤销。
[44]关联公司内部相互充当保证人是指关联公司的一家子公司为母公司或者为母公司的另一家子公司提供担保的情况。例如甲公司向乙公司提供贷款,丙公司作为乙公司的子公司充当乙公司的保证人。几个月后,丙公司申请破产,那么托管人可以声称这种担保属于欺诈性转让应当予以撤销。
[45]融资收买(Leveraged Buyout , 简称为“LBO”)指公司股份购买者应当支付的对价是由公司进行融资或以公司的财产作为担保的。其实质是,公司为自己股份的购买者提供资金,购买者以公司商业行为运作的预期利益作为对公司的清偿。See Brain A.Blum , Bankruptcy and Debtor/Creditor: Examples and Explanations , Aspen Law & Business , 114(1993)。
[46]这样说来,赠与行为不是偏颇行为;用股票设质用于担保一项新成立的债权也不属于偏颇行为,因为不是为先前的债务追加担保。
[47] David G. Epstein, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, West Group, 2002.at PP.189-190.当然,如果转让行为或者处分行为不涉及债务人的财产或者不涉及特定债权人地位的提升,则不涉及撤销问题。美国破产法院的法官创造了所谓的“耳戳规则”或者指定用途规则,意即如果一个不相关的第三人替代债务人向特定债权人实施清偿或者向债务人移转财产但做出了仅限于向特定债权人实施清偿的指示,则该项个别清偿行为不构成偏颇行为。见David G. Epstein, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, West Group, 2002.PP.190-191.
[48]固然,中国关于撤销期间的规定本身已经长达1年,相当于美国法上对关联关系人之间的撤销期间,问题在于,这样不对关联行为与非关联行为作出区分的结果,只能说明是以扩大对非关联关系人之间行为的撤销范围来包容关联关系人之间的可撤销行为,相对于关联关系人而言,对非关联关系人过于苛刻。
[49]一般的判断顺序是:首先确定这种转让是否符合§547(b)规定的五个条件的要求,如果不符合这五个条件的要求,就没有必要适用§547(c);只有在转让符合这五个条件的要求,托管人可以行使撤销权的时候,才能适用§547(c)规定,由受让人承担举证责任,证明应当适用§547(c)中的一个例外。将撤销权和例外分立的结构是1978年破产法典的一大创新,在此以前的破产法没有明确规定例外,而是通过对撤销行为的严格审查和附加限制条件,经常可以得到与例外规定相似的效果。两者的目的是相同的,都是为了区分合法的正常经营与偏颇性清偿。破产法典通过例外的规定保护了那些虽然符合§547(b)规定的条件但是受让人实际上没有得到非法利益的转让行为。See Brain A.Blum , Bankruptcy and Debtor/Creditor: Examples and Explanations , Aspen Law & Business , 341(1993)。
[50] §547(c)(3)规定了这种例外应当具备的条件:1)债务人获得了新价值,即债权人给予债务人新的贷款;2)债务人准备用此项贷款来购买财产;3)债务人用新购买的财产作为贷款的担保,并且与债权人订立了相应的担保合同;4)债务人实际上用此贷款购买了该财产;5)在债务人取得财产所有权后的20日内办理了担保的完善手续。
[51]See Elizabeth Warren , Jay Lawrence Westbrook , The Law of Debtors and Creditors: Text ,Cases , and Problems ,Little Brown and Company ,570(3rd Edition , 1996).
[52]破产法典在1984年修订时专门规定,当债务人的债务主要是生活消费债务时,价值相当于600美元的转让是不可撤销的。
[53] 这项例外是教会长期斗争的结果,为此,教会曾经多次和债权人对簿公堂。See A.Ari Afilalo ,the Impact of Union Bank v. Wolas on the Ordinary Course of Business Defense to a Trustee’s Avoiding Powers ,Bosten University Law Review,Vol.72:625 ,640.
[54]耿云卿著:《破产法释义》,台湾:五南图书出版公司1996年版,第233页。另见韩世远著:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第394页。
[55]以下内容参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》(张广兴执笔),法律出版社1991年版,第182-183页;详见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第394页以下。
[56] 此处所为第三人既包括无偿行为中的受益人,又包括有偿行为中的受让人,还包括偏颇行为中作为受益人或者受让人的债权人。但不包括再次让与或者转让后的转得人。
[57] 也有学者认为“形成权说”系通说。见林诚二著:《民法债编总论》,中国人民大学出版社2002年版,第415页。同注所引书另外指出,依邱聪智教授的见解,撤销权为一作用甚大之权能,其所生之法律效果,每因撤销对象之诈害行为态样而异,如以单一简明概念说明撤销权之性质,其结果难免顾此失彼,不能周延,故对于撤销权之性质,应分别诈害行为之态样及债权人权利行使之态样,予以说明。
[58] 虽然有学者主张从立法论的取法乎上的角度,责任说更为可取。见韩世远:《合同法总论》,第400页,注释63。
[59] 同时,日本破产法和德国破产法对允许撤销权由破产管理人以诉讼、否认请求或抗辩的方式行使。
[60] 见台湾各相关网站上公布的“台湾破产法修正草案总说明”,第二部分[修正要点],第四方面。
[61] 陈荣宗著:《破产法》,台湾三民书局,1986年版,第265页。
[62]理论上应当进一步解释为,破产管理人有权决定行使该权利或者不行使该项权利,是否行使,应当基于管理人自身的性质、地位以及破产财团的利益做出判断。
[63]新《企业破产法》第68条规定,管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受债权人委员会的监督的,债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定;人民法院应当在5日内作出决定。
[64]无论管理人充当破产撤销权之诉的原告,还是债务人自身充当破产撤销权诉讼的原告,都需要从理论上回答债务人何以充当破产撤销权的被告问题,以及管理人或者债务人自身取得原告资格的理论依据问题。在本文作者看来,该问题只有在理论上甚至立法上确立破产财团在破产程序进行过程中的主体资格问题,方能作出自圆其说的说明。详言之,债务人进入破产程序后,债务人的财产或者破产财产即形成一种不同于正常营运中的债务人的存续目的,即形成了一种人格化的破产财团,其业务执行机关和代表机关依法由破产管理人冲人,破产重整程序中可以由债务人在管理人的监督之下另行授权财产和营业的管理权,因而,破产程序开始前后债务人的人格甚至存续目的发生了变化,成为前后相继但又相互有别的不同人格。管理人或者重整中的债务人自身本着破产财团的目的利益而对有害于该财团的行为实施撤销。关于该说的基本学理,请参见拙文:《建立我国的破产财团制度刍议》,载《法学》1999年第5期,又见中国人民大学《民商法学》复印资料1999年第8期。
[65] 在把破产撤销权定性为形成权的场合,所谓撤销权的行使期限即撤销权的除斥期间,而把撤销权定性为请求权的场合,即指诉讼时效期限。本文认为,“责任说”更符合设定撤销权的目的,如果可撤销行为的撤销后果仅仅限于返还财产,而返还财产的结果将使破产财团遭受严重损失的场合,采用责任说可以破产财团获得相应的财产利益而不仅限于财产的复归和返还。因而,作者主张采责任说并将破产撤销权视为一种综合请求权而适用诉讼时效期间。
[66] 见李永军著:《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版,第290页。
[67] 对我国立法有了这样的解释,也就不用担心破产管理人罹于撤销权的时效而不能行使撤销权进而被要求履行相应义务时,立法没有明定诸如台湾破产法第98条第2款“破产管理人仍得拒绝履行”的内容了。
[68] David G. Epstein, Bruce A. Markell, Steve H. Nickles, Elizabeth L. Perris, Bankruptcy : 21st Century Debtor-Creditor Law, 2nd Edition, Thomson .West,2005,p.158.
[69] 见德国破产法第143条、144条;日本破产法第167条、168条;台湾破产法第95、96条。关于德国破产撤销权撤销后果的详细分析,可参见谢芝玲:《德国破产法撤销权制度述评》,《比较法研究》,2003年第3期。
[70] 美国破产法第550条就规定,法院不仅有权要求返还转让的财产,而且有权要求返还相应的财产价值。转引自David G. Epstein, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, West Group, 2002.P.187.
[71] 比如日本破产法第161条第2款即规定,若相对方具有以下任何一种情形,则在适用第161条第1款规定的撤销行为时,推定其为明知:(1)破产人为法人时,相对方为董事、执行董事、监事、监查员、清算人或类似人员;(2)破产人为法人时,自身符合以下任何一种情形者:(a)其他破产公司的母公司;(b)子公司持有其他破产公司过半数股份表决权或股东表决权时,该子公司的母公司;或者母公司与子公司共同持有其他破产公司过半数股份表决权或股东表决权时的母公司。(c)破产人为股份公司或有限公司以外的法人时,类似于前两款所示法人者。德国破产法第138条也分别就自然人债务人和法人债务人的关联关系人的范围作了列举。
[72] 德国破产法第145条;日本破产法第170条;台湾破产法第97条。
[73]实际上,这后两种情况是对转得人所作的恶意推定,究属善意恶意的举证责任在转得人。
[74] John H. Farrar, The Bankruptcy of the Law of Fraudulent Preference, The Journal of Business Law, v.88,406 (1988).
[75] 英美一些学者已经提出了包括废除过多的例外情况等对撤销权制度进行改革的建议,参见Morris G. Shanker, The American Bankruptcy Preference Law: Perceptions of the Past , the Transition to the Present ,and Ideas for the Future. Published in “Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvency Law”, Edited by Jacob S.Ziegel with the assistance of Susan I. Cantlie..Clarendon Press,Oxford ,347(1994).

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