论欧、美国际私法法典化的不同进路及其法哲学思想

[ 作者]: 徐冬根      [ 发布时间]: 2004-09-30     [ 独著/合著]: 独著     [ 期刊号]:

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法典化,一般是指将众多杂乱的法律规范,予以分门别类,将同性质的法律规范有系统地编纂于同一法典之中。而本文所谓的法典化,是在更宽泛意义上的法典化,它不仅仅限于国家权力机关对法律规范的编纂活动和系统化工作,也包括学者、专家或由其组成的社会团体、学术团体草拟系统化法律文件和对法律文件的编纂工作。目前,我国法学界正在讨论民法典草案,而该草案第九编中特别就涉外民事关系的法律适用法做了专门的规定,这一编的内容就是国际私法的冲突规则。在这种背景下,对当代国际私法法典化的两种不同进路及其法哲学思想进行研究,对于我们做好我国涉外民商事法律适用规范的法典化工作,完善民法典草案第九编国际私法的立法,具有重要的理论意义与现实意义。

一、专门化立法与冲突法重述代表了国际私法法典化的不同进路

国际私法的法典化主要通过两种进路:一种是国际私法的专门化立法,另一种是国际私法法律适用规范的重述,前者以欧洲大陆法系奥地利和瑞士国际私法立法为代表,后者以美国的两次冲突法重述(Restatement,Conflict of Laws)为代表。

欧洲大陆法系国家的国际私法法律适用规范注重确定性和可预见性。从立法技术的角度来,欧洲大陆法系国家国际私法的立法和法典化大致可以概括为三种不同的模式。

1.分散式立法。分散式立法将调整涉外民事关系的法律适用规范,分散于本国民法典的不同篇章之中。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国最为典型。法国在1804年制订的《法国民法典》有关篇章中规定了若干法律适用规范。以后,葡萄牙、西班牙、意大利等国也都效仿法国,采用分散立法的模式,在民法典中制订若干法律适用规范。以《法国民法典》为代表的分散式立法,虽然具有简明扼要,简单易行的优点,但也有其不足之处。首先,作为采用书面形式制订的立法,它缺乏系统性,不能形成完整的法律适用体系,有关的法律适用规范凌乱不堪,适用时难以寻找;其次,它没有国际私法总则中的原则、纲领性的规定,对国际私法中的反致、转致、公共秩序保留、法律规避、外国法的查明、区际法律冲突等问题没有做出具体系统的规定。此外,这种分散立法方式制订的国际私法法律适用规范的数量极其有限,调整的范围极其狭窄,无法满足日益发展的涉外民事关系的需要。以上这些不足之处使得采用分散立法方式制定的法律适用规范使用起来极不方便,不能充分发挥法律适用规范在调整涉外民事关系中的应有作用。从立法技术上讲,分散立法的模式还只是法律适用规范立法和法典化的雏形阶段。

2.专章式立法。专章式立法采取在民法典中列出专章或专篇,较为系统地规定法律适用规范。这是国际私法立法技术发展的第二阶段,即“专章立法”阶段。采用这种专章或专篇方式制订国际私法规范,最为典型的19世纪末、20世纪初的《德国民法施行法》,而欧洲国家中最新颁布的专章式立法则为1998年的《俄罗斯联邦家庭法典》中的法律适用规范以及1999年颁布的《白俄罗斯共和国民法典》中的法律适用规范。专章式较之第一阶段的分散方式,虽然有了较大的发展,但就采用这一模式所制订的国际私法规范的内容来看,它们仍难以满足日益发展的涉外民事关系的需要。专章式的法律适用规范的特点是,法律适用规范的数量有限,调整对象的范围狭窄,有关的规定较为笼统,即一类法律关系往往只有一条规定,只用一个连接点。采用专章式立法制订的国际私法规范仍然存在着笼统、抽象的缺点,缺乏明确、详细、完备的规定,很难适应现代社会经济发展的需要,无法满足大量复杂的涉外民事关系的需求。

3.法典式立法。新近颁布的一些国际私法立法, 大多采取法典方式。这种模式虽为英美所首倡,但真正见于成文法的,乃欧洲若干国家的新近颁布的国际私法,其中最具代表性的为1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》。这种立法模式,更符合司法工作的需要。法典式立法设有总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外,还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围,这样有利于把法无明文规定而随着实践的发展而出现的一些涉外民法关系及时纳入国际私法调整的对象,又有利于把一些不具有民商法性质的法律关系排除在国际私法调整范围之外。许多新的法典还规定了法律适用的总的指导原则。如奥地利国际私法法典要求依最密切联系原则来选择法律,瑞士国际私法规定了它对外国法的指定,包括所有该外国法适用于该案件的法律规定,不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用,匈牙利国际私法规定它的国际私法的目的是为了发展和平的国际关系而解决法律适用、法院管辖权和程序问题。

美国崇尚法律的灵活性,并在灵活性的基础上强化法律的可预见性和安全性,因此美国不是通过由权力机关制订完整的国际私法立法的方式,而是通过由美国法学会这个学术团体牵头制订冲突法重述的方式,来实施国际私法的法典化工作。以彼尔(Beal)教授为代表的国际私法学者,在美国法学会的倡导下,于1934年就起草了《冲突法重述(第一次)》(Restatement First,Conflict of Laws),以后在1971年,里斯(Reese)教授又主持了《冲突法重述(第二次)》(Restatement Second, Conflict of Laws)的修订工作,1986年美国学者又对《冲突法重述(第二次)》进行了修订。美国国际私法的法典化工作集中体现在冲突法重述的编纂和多次修订工之中。虽然这项工作不是以美国国会立法的方式,而是采用民间学术团体的方式,但是由于美国法学会的特殊地位,以及参与国际私法法典化工作的人员不仅有著名的国际私法教授,还有许多美国的著名律师和法官,尤其是一些大法官参与了国际私法法典化的工作,使得美国的冲突法重述在美国国际私法法典化活动中具有重要历史地位和现实意义,冲突法重述中的许多条款被美国众多州法院的法官所接受,成为法官处理法律冲突的重要指导思想和指导性规范。

韦伯在其《新教伦理与资本主义精神》中提出并论证了这样一个假设:透过任何一项事业的表象,都可以发现在其背后有一种无形的、支持这一事业的时代精神力量;这种以社会精神气质为表象的时代精神,与特定社会的文化背景有着某种内在的渊源关系;在一定条件下,这种精神力量决定着这项事业的成败。[1] 法律必须体现这种时代精神。那么透过欧洲大陆国家国际私法专门化立法和美国《冲突法重述》两种不同的法典化模式表象,我们不禁要问:欧洲大陆的瑞士和德国等国家均分别颁布了国际私法专门化立法,为什么美国国会不制订国际私法立法呢?支持欧洲大陆国家国际私法专门化立法和美国《冲突法重述》两种不同的法典化模式表象背后的时代精神力量是什么呢?经过研究,我们发现出现这种不同的表现是与两个不同法系的法律文化、法律制度、法律观念的差异性等时代精神休戚相关的,尤其是其中所体现的法律哲学思想,对两种不同的法典化现象起着至关重要的作用。

二、欧洲大陆国际私法法典化体现的是建构理性和分析主义法哲学观

欧洲国际私法的专门立法,作为国际私法规范法典化的一种立法活动,是一种建构理性的反映,是以分析主义法哲学为思想基础的。[1] 法律建构主义认为,一种理性的国际社会生活秩序的基础,可以通过一种全面的法律规则有目的地予以建立起来。自然法主义者也认为,从一些独立于宗教信条的自然原则可以派生出法律规范,如果这些规范被有目的地以一种条理清晰的方式加以制定,那么一个理性的社会基础即由此而奠定。[ 2] 建构主义理性观把我们引向法律实证主义,认为法律是立法者自上而下地创立的“主权者的命令”或者意志。无论是通过早期的《法国民法典》,以后的《德国民法施行法》所表现出来的欧洲国际私法冲突规范立法,还是晚近的奥地利国际私法立法、瑞士联邦国际私法立法,都反映了这种建构主义的哲学基础。

欧洲大陆盛行的理性主义,对国际私法法典化活动有重大的动力作用,这种哲学思想及其制约的思维方式也渗入到了国际私法领域,追求冲突规范的明确性和可预见性,成为欧陆国际私法法典化中的重要特色。欧洲国际私法的这种法典化方式,无疑具有重大的理论意义和现实意义。

分析主义的法哲学观对欧洲大陆国际私法的法典化影响深远。现代分析法学的鼻祖、18世纪的英国法学家边沁(Bentham)认为,源生于英国习惯法的普通法是与“理性主义”时代格格不入的一种法律制度,必须加以彻底改革,但是,当边沁进行具体的法律问题研究时,许多始料不及的困难使他愈益感到系统地分析法律制度的基本概念和逻辑结构是一项十分必要的基础工作。[3] 从认识论的视角看,人类依靠概念认识世界,同时也依靠概念控制世界,前者产生科学,后者产生规范。法律就是一种重要的规范形式。现代法律一般包含三项要素,即价值、事实和逻辑,而逻辑的因素在现代国际私法中的作用是十分重要的。现实中的问题通过法律要件和法律效果的关系被逻辑地表示出来,据此保证了涉外民事关系的当事人对法律适用有预测的可能性,进而保证了法的安全性。法是人的创造物,因而人们在创制它的时候就赋予和确定了它的价值。[4 ] 从法律价值的实现上看,欧洲国际私法立法充分保障了法的安全价值。所谓法律的安全价值是指“法律应对各种行为的法律后果加以明确预示从而使法律有可预见性,使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度,不必担心来自法律突如其来的打击,从而起到防范其权力阶层人性的弱点的作用”。[ 5] 法的安全价值表现在国际私法上,指的是法律的确定性、可预见性和一致性,代表了反映在明确、平等、可预见的法律规则中的社会利益。[6 ] 因此,安全往往与稳定性、普遍性相联系。欧洲大陆国家国际私法法典化的法律选择方法模式,体现了法律的安全价值。著名国际私法学者克格尔认为,法律的安全性利益,特别是法院判决内容的可预见性利益存在于所有的法律领域,在国际私法中具有重要作用。可预见性的秩序利益是法院做出判决的根据,因为准据法问题是通过法律规范而不是通过个案判决来解决的。[7]

三、美国的国际私法法典化体现的是演进理性和实用主义法哲学观

当然,在崇尚判例法的普通法系,虽然没有大陆法的国际私法法典,但是这并不等于说,英美法系国际就无视国际私法的法典化工作。相反,以美国为代表的英美法系国家恰恰以另一种方式,即冲突法重述的方式,来推动其国际私法的法典化工作。

20世纪的历程是美国强盛的历史见证。在20世纪国际私法法典化发展历程中,美国国际私法扮演着至关重要的角色。1923年,一份力主建立美国法学会(American Law Institute)以推动美国法律完善的报告明确地指出:“目前,美国法律有两个主要弊陋,一是法律的不确定性(uncertainty), 二是法律的繁杂性(complexity),这些弊陋导致了美国法院判决的不可预测性,使公众对法律丧失信心。” [8] 美国著名法官卡多佐(Benjamin N. Cardozo)也指出:我们的法律被指责为不确定性的代表,如果要寻找原因,我想最重要的就是判决的芜杂。我们的判例法繁殖之快将令马尔萨斯目瞪口呆。为此,卡多佐认为,法律必须明确和透明,解决这一问题的有效方法是通过重述的方式对判例法所体现出来的法律规则进行法典化。法律作为一种行为指南,若不为人知或不可能为人所知,则近乎于无效。[9] 正是在这一理念的引导下,美国法学家特别是分析法学家开始了冲突法重述(Restatement)的编纂工作。美国对国际私法法典法工作的重视由此可见一斑。卡多佐法官给予冲突法重述很高的评价,他指出:“我们时代的法律面临双重需要:首先是需要某些重述,这些重述从先例的荒漠中找出法律的确定性和有序性。这正是法律科学的任务;其次是需要一种哲学,它将调和稳定与进步这两种冲突的主张,并提供一种法律成长的原则。”[10]

美国冲突法重述体现了与欧洲国际私法专门化立法不同的价值取向,根植于普通法系的美国的冲突法重述,是一种对演进理性的反映,是以实用主义的法哲学为思想基础的。演进理性主义者认为,法律是人类群体自生自发的一种秩序,法律没有作者。[11] 美国现代国际私法中诸多法律选择方法学说是以实用主义哲学为基础,是现代社会法学等实用主义法学思潮在国际私法领域的反映。在19世纪末,美国已开始孕育与传统理性主义相对立的实现主义哲学思潮,并在20世纪初逐渐流行开来,30年代已深入美国法哲学领域。实用主义哲学的精髓在于“存在就是有用”,“有用就是真理”。美国大法官霍尔姆斯(Oliver Wendell Holmes)是将实用主义哲学运用于法理学和法学实践的杰出代表,主张在行动中发现和创制法律。霍尔姆斯在其巨著《普通法》中的开篇之语就是“法律的生命不是逻辑而是经验”[12 ]。霍尔姆斯认为,法官不能从法哲学的信条出发,而要以社会实证的社会状况出发,强调法律适用过程的重要性。继霍尔姆斯之后的庞德(Roscoe Pound)、弗兰克(Jerome Frank)、卢埃林(Karl Llewellyn)光大了霍尔姆斯的实用主义哲学。庞德指出,可以据法司法(justice with law),也可以不据法司法(justice without law)。[ 13] 弗兰克有过之而无不及,认为法律永远是不确定的,原因在于法律行为应付的是人类关系最为复杂的方面,在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生;他嘲笑追求确定性的法律观,认为流行的法律的确定性的要求之所以无法满足,乃因为它是一种超乎实践可能和必要的东西。[ 14] 这些观点都要求法官放弃过去坚持的永恒不变的法律信条和法学原则,应高度重视社会的现状和经济的发展,而不该盲目地信仰无所不包的、固定不变的法律规则;法律的适用不是如何运用法律,而是能否达到法律的社会目的,即公平正义地适用法律;另外应赋予法官特殊的地位,法官在司法中要立足司法裁判与流动的社会整体相结合,充分发挥自己的创造性,把握通行的社会价值标准进行裁判。[15] 在霍尔姆斯的巨大影响下,美国的国际私法研究逐步从分析法学转向现实主义法学。

实用主义强调法律的不确定性,以及法官在法律适用上的灵活性。因此,实用主义哲学思潮对国际私法的影响是深远的。反映在美国国际私法的法律适用规范法典化方面,不是通过权力机关立法的方式,而是通过美国法学会这样的学术团体以冲突法重述的方式表现出来。在上述法哲学思想的影响下,立法被认为是把支配人类关系的现行法律规则固定成一种容易被接受的形式,或者说规则的汇总。立法模式不能阻止法律与不断演进中的社会生活。那么采用冲突法重述而非其他方法来推进法律统一,也就成为受实用主义哲学思潮支配,而体现法律演进主义思想的美国国际私法法典化的特殊方式。冲突法重述这种特殊的法典化方式,在追求法律开放性和灵活性的同时,也体现了法律安全性价值。它注重法律规范的表达方式、外在形式与内容组织的有机统一。

冲突法重述在国际私法立法和法典化运动中的产生和发展,开辟了一条不同于欧洲大陆法系专门化立法新进路,从而在立法对法律价值的实现上,弥补了欧洲大陆法系专门化立法模式的缺失,这正是冲突法重述在法律价值实现上的意义所在。因此,可以说,冲突法重述是在美国这类实用主义法哲学思潮占统治地位的国家中,国际私法进行法典化的一种优化方案,理应引起我国国际私法学者的重视,是我们完善国际国际私法立法必须认真研究和借鉴的一种法典化方式。

四、结语

法律不能被创制,只能被发现、整理。因此,国际私法法典化也一样,它并不限于国家立法机关的造法行为,它应该包括社会立法、国际立法和超国家(国际)立法。[16] 法律正当性的基础在于它是对社会生活中人们实践经验的总结和提炼,立法机关的作用不在于赋予法律的合法性基础,而在于借助国家的权威保障法律制订的程序正当性,保障法律的求全价值。因此,国际私法的立法和法典化,并不限于欧洲大陆法系国家的国际私法立法,以美国冲突法重述为代表的另一类法典化模式也具有重要的意义。

从法哲学的角度看,欧洲国际私法专门化立法和美国冲突法重述,是法典化的不同方式。两种法典化的进路,体现了两种不同的法律哲学观,前者是建构理性和分析主义法哲学思潮在国际私法法典化运动中的反映,而后者是演进理性和实用主义法哲学思潮在国际私法法典化运动中的反映。两者各具特色。我们在探究中国国际私法立法的完善问题时,对国际私法法典化的不同进路进行研究,同时对当代国际私法立法发展的法哲学思想进行深入的探讨,其理论意义与实践意义不言自明。



 

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