资本主义的发展与职业蓝图的落空--评埃贝尔的《法律职业主义的矛盾》

[ 作者]: 李学尧      [ 发布时间]: 2007-04-23     [ 独著/合著]: 独著     [ 期刊号]:

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从目前所能查阅的资料看,美国批判法学的代表人物之一、加州大学法学院的理查德?埃贝尔(Richard L. Abel[1][i]教授,可能是有史以来世界上对法律职业研究最为系统、出版成果最多的学者了。自他在70年代后期从诉讼制度转到法律职业理论的研究以来,已经出版相关主题的专著(包括主编)七本、发表论文十六篇。[2]其中影响最大的莫过于他与他人主编《社会中的律师》(Lawyers in Society)三卷本;而他自己所撰写的论文中,最为集中体现他的法律职业理论以及由此所展现出来的法社会学观点,则又莫过于他在此三卷本中的一篇题为《职业主义的矛盾》(United States: The Contradictions of Professionalism)的论文。[3][ii]对这篇运用马克思主义阶级结构论进行分析的论文作系统地解读,在构筑和谐社会口号下的当代中国,可能会具有相当独特的意义。

一、理论起点:职业蓝图、垄断控制与职业化

在当代英美,对于职业的研究主要存在两种基本命题,一是以帕森斯为代表的“专家特权”论。这种理论认为法律人拥有经过长期职业培训、为常人所未不具备的专业技术(expertise),在社会结构中发挥不可或缺的整合功能,因而享有独立、自治和高收入等方面的特权。它构成了英美法律实践界的主流职业理念(职业主义)的立论基础;[4]二是“垄断控制论”(monopoly control)。这种理论又可以分为三种主要的进路,分别是(美国式)韦伯主义、微观经济学中的新古典主义和社会学中的新马克思主义。[5]尽管这三种理论都提出了同样的命题和结论,但是,我们必须要注意它们相互之间在论证过程及其关注重点的巨大差异。

一般而言,韦伯主义认为,资本主义社会中的行业(Occupation)之所以要千方百计地将自身构建成一门职业(Profession),是为了能在市场竞争中获得一种庇护所。这种庇护所的实现主要通过构筑一系列的“社会屏蔽”(social closure)制度,包括职业准入和行为的两种学术共同体式(collegial)管制途径。微观经济学的进路,认为行业(Occupation)之所以寻求职业垄断,是因为垄断的主要受益者是他们的成员,而垄断的成本则都是由它们的顾客或者潜在的顾客所承担的。

运用新马克思主义理论,对职业进行研究的代表人物主要是社会学家拉森(M. S. Larson)。她在70年代出版的《职业主义的兴起》(The Rise of Professionalism)一书,彻底打破了职业研究中系统功能主义占据主流地位的局面。拉森在英美社会中法学和医学职业的考察基础上,提出学术共同体式(collegial)的管制措施是竞争资本主义社会中的职业蓝图(Professional Project),通过对从19世纪以来职业蓝图的发展演变的回顾,从中归纳出职业蓝图维持价格垄断的两个途径:一是以控制准入的方式;二是以职业伦理规范控制职业成员的行为,以降低内部的相互竞争。但是,在当代,随着官僚资本主义社会资本垄断的不断加剧与高等教育的普遍化,使得职业的这种管制努力几乎归于失败。

埃贝尔在系统梳理上述职业研究的不同进路基础上,以拉森的研究作为主要理论模本,将“垄断控制论” monopoly control)作为立论,融合韦伯主义和芝加哥学派的职业研究方法,[6][iii]导入一种马克思主义的阶级结构分析方法,[7]在法律职业研究方面形成了独特的风格,并在身边聚集了一批有相同旨趣的学者。

总体而言,埃贝尔的法律职业理论,承袭拉森的职业理论,可以归纳为两点:一方面,职业主义(Professionalism)是行业通过行业组织等来控制他们服务市场的一种历史产物,资本主义下的行业必然会寻求对市场的控制;[8]法律职业主义无非是法律职业界维持自我管制体系、排除竞争、享受垄断特权、寻租的一种虚伪的“幌子”。[9]另一方面,通过大量的实证资料试图论证,由于战后发生的一系列历史事件以及其它因素,英美法系国家律师业的职业蓝图总体都归于失败??职业独立地位的丧失、对准入控制的失败等等,都与垄断资本主义发展有着必然的联系,法律职业发展的归宿,最终逃脱不了对国家与资本的依附,成为资本主义生产关系的组成部分。

埃贝尔的垄断控制理论,也受到了经济学界相关理论,特别是新古典主义经济学的研究的影响,认为法律职业的自我控制无非是一个行业垄断市场的企图。但是,值得注意的是,他深深烙上马克思主义印记的理论与新古典主义经济学的区别:(1)与新古典主义经济学不同的是,他并不认为“去管制”或“降低管制水准”(Deregulation)是解决职业垄断的理想办法。(2)新古典主义经济学认为,彻底贯彻资本主义的原则,会对职业的垄断日益形成制约。相反,埃贝尔认为,资本主义原则越是得到适用,促进职业垄断的政治力量则会不断地得到加强。按照埃贝尔的说法,19世纪开始激烈的商业竞争,摧毁了法律职业由拥有土地及身份等级所带来的利益??但是,也正是这种商业竞争,使得法律职业与其他团体和机构一样,都试图在残酷的竞争中寻求庇护所。这正是法律职业寻求垄断的根本动力所在。[10]

埃贝尔沿用了拉森提出的“职业蓝图”的概念。他认为,“法律职业主义这一名称的成功之处在于,它相当地绝缘于市场??在他们之间内部消除竞争和限制外在潜在的竞争者”。法律职业这种企图控制市场的职业蓝图,一直盛行于美国长达一个多世纪(自大约1820年代到1970年代)。[11]为了能够再现法律职业实现这种职业蓝图的过程,他还对第三世界的律师为争取职业地位的努力作了相当细致的调查和分析。[12]

此外,除了拉森以外,埃贝尔的职业理论还受到了社会学中芝加哥学派其他学者的影响,这体现对休斯(Hughes)在50年代提出的职业化(Professionalize)概念的运用。这一概念构成了埃贝尔职业理论的另一立论起点,并将其彻底与帕森斯静态的职业理论研究区分开来。

在很多场合,埃贝尔都反复地强调职业化(Professionalize)与职业两词的区别。他认为,结构功能主义的职业概念是指具有某种专门知识的人所占据的工作类别,是一个静态概念,他所言的职业化,则与此相反,是一个动态的概念,是指某历史过程中,某行业的占据者对他们的服务市场实行控制的社会现象。[13]他在1985年在伦敦经济学院的乔利讲座上,特别澄清,职业化既不是指技术专长,也不是指能力标准,而是指市场控制,即一种追求垄断控制的过程。在这里,控制市场是核心问题。由此,也就区分了“职业”与“行业”(Occupation)。他认为,美国的法律职业形成于19世纪末20世纪初,这是因为美国的法律工作界直到19世纪末才实现成立律师协会,最后通过20世纪初颁布伦理规范、控制律师考试,以及实现对法学院教育的控制而实现对法律服务市场的控制。

二、职业蓝图的破灭

由于马克思主义的理论背景,埃贝尔特别注重矛盾论哲学方法在理论中的采用。在《美国:职业主义的矛盾》(United States:The Contradictions of Professionalism)一文中,埃贝尔认为,由于种种原因,特别是随着资本主义生产方式的发展,法律职业内部处于矛盾和困境之中,法律职业主义的理念或者职业的蓝图已经破灭。

埃贝尔十分着重区分一对概念:律师的产出(The Production of Lawyers)和法律服务的产出(The Production by Producers通过生产者生产的产品),即律师数量的控制与律师所生产产品的控制,其内涵分别于相当于拉森及其他学者对职业控制的两种分类:准入控制与工作控制。他认为,两种控制手段的目的都在于减少内部竞争,它们构成了美国律师协会(ABA)为代表的法律职业利益集团对法律职业控制重要途径的两个方法。但是,它们在二战后的美国社会里都已经归于失败。

(一)律师产出的控制及其危机

这在战后美国法律职业的发展实践中得到了证明。在对律师数量的控制(The Production of Lawyers)成功和失败之处,主要表现在:

第一,年龄,在20世纪30年代,由于大萧条以及此后的第二次世界大战,法律职业严格了它对成员的人数控制,因此形成年长者占大多数的局面,即倒三角形的年龄结构。这种状态由于此后的麦卡锡主义,以及各种政治和经济情况,而继续得到维持。直到60年代,在经济繁荣下民权运动的盛行、反越战、公共利益法律部门的兴起,使得社会对律师的需求量大大上升,需要大量的律师,并且制度上为年轻律师提供了很多容易进入执业状态的机会,原先的年龄结构也受到了根本性的转变,产生了年轻一代律师与年长律师对法律职业控制的竞争。

第二,在种族划分方面[14][iv],在1910年的美国,律师绝大部分都是由本国出生者的白人充任。并且,很少有黑人和其他少数民族的成员。此外,有很多证据能够证明,当时的法律人协会往往有意地排斥犹太和来自东南欧的天主教移民的子女加入法律职业。战后以及民权运动之后,大量的犹太人和少数民主的后裔加入法律职业,并且逐渐地进入核心层,使得美国法律职业内部的种族格局产生重大的变化,由此打破了原先的政治局面。

第三,在阶层的分布上。值得玩味的是,在战前,由于未对法学院的规范训练和全日制的教育作严格的规定,工人阶级的子女通过自学也能成为律师,甚至优秀的律师,19世纪的林肯总统等。但是,在战后,由于对律师执业的教育背景的高标准要求,反而使得律师的阶层来源越来越狭窄。代际之间的职业现象非常普遍,占据非常高的比率。在埃贝尔写作的时代(80年代),大部分的律师都来自特权阶层,而这在女性律师方面更加明显。当然,值得注意的是,随着大学教育成为全民性教育、研究生教育精英教育性质的弱化,当今美国法律职业中平民出生的比例也逐年在上升。埃贝尔当时的论述并没有、也无法考量这种最新的发展趋势。

第四,在性别方面,直至1870年的美国都没有产生一位女性律师。有的州禁止女性执业一直到1937年,而有的法学院不招女生的规定迟至1972年。除了男性都去参加战争的二战期间,一直到20世纪70年代,女律师的比率基本上没有超过百分之二。但是到了1983年,在美国律师协会(ABA)认可的法学院中,女生的比率以及达到了37%。由于歧视及其他原因,在法律职业内部男性与女性的冲突则也加剧了。

(二)律师生产产品的控制及其危机

在控制律师生产产品的控制方面(Controlling Production by Producers,则主要表现以下几个方面,这些控制手段基本上也都面临危机:

第一,定义(defining)垄断。这种垄断性地位的所谓的定义,主要通过一个未经授权的法律执业Unauthorized Practice of Law)的概念来予以强化和确立。这种概念除了适用于那些类似于我国的赤脚律师或者法律工作者之外,也适用于法院里帮助法官起草文件的书记员和帮助当事人起草文件的一些辅助人员。律师协会通过推动法律立法,从而达到了排斥外行从事这些法律服务的目的。另外,他们还通过与其他行业签订协定等方法,来消除外行对他们形成的竞争关系,甚至扩大职业权限(Jurisdiction)。埃贝尔认为,这种局面一直到了60年代开始被打破。比如在1962年亚利桑那州的房产经纪人,成功地获得了土地转让中的首要地位,从而开始挑战法律职业的垄断地位,此后,法律职业在领地的据守方面败战连连。

第二,防止其他律师的竞争。这种主要是通过禁止律师职业的跨州业务来实现。直至今日,美国23个司法区域,仍然要求其他州的律师在进入他们的州执业之前,必须通过该州律师协会主持的律师资格考试。这种限制与美国越来越频繁的州际贸易和联系之趋势相违背,常常为人所诟病。

第三,固定价格。为了防止律师界内部为了竞争而通过削价来促销法律产品,颁布最低服务价格标准一直是法律职业内部限制竞争的有效手段。如1971年的一项调查表明,90%的州都有固定价格的所谓收费标准。这种收费标准如今随着商业化操作的盛行,特别是风险代理等制度的盛行,也受到了职业界内外的挑战。如1975年最高法院裁定这种做法是对谢尔曼法的违反,就是对此的严重打击。[15]

第四,对广告的控制。一般认为,广告可能会有损律师的品味,因此各国传统的职业伦理规范往往予以绝对禁止。但埃贝尔认为,禁止广告也是法律职业限制竞争的一种方法。它在年轻律师不断地挑战这一禁区,以及支持律师的执业广告的司法判决(比较声称广告是顾客知情权的要求)的打击下,也逐渐地失效。[16]

(三)需求制造(Demand Creation)及其失败

由于上述职业控制手段的逐渐失效,加上战后法律职业自我标榜的高水平服务被证明是言过其实,社会对法律职业所享有的特殊地位也提出了种种置疑,在这种背景下,法律职业开始寻求扩大需求的办法保持自己的地位。

首先,埃贝尔把美国律师界发动的维护弱者权益的“慈善运动”(Pro bono Movement)及其它法律援助方式视为法律职业制造需求的一种方式。他认为,这在表面上似乎有利于别人的行为,但实质上是一种服务于自身利益并使本行业特权合法化的手段。

美国律师界有组织的“慈善运动”最早可以溯源至美国20世纪20年代美国公民自由联合会(American Civil Liberties Union,简称ACLU)和美国国家促进有色人种发展协会(National Association for the Advancement of Colored People,简称NAACP)推动促进弱者保护的努力。但是,埃贝尔所称的“慈善运动”主要是指60年代由几位律师首倡,进而在70年代为政府所接纳的一个其宗旨是为了帮助穷人,使他们获得应有的法律救济而由联邦政府和一些州政府出钱资助的法律服务计划。在主流学说认为,由于职业的公共性,所以,为穷人服务是律师的一项社会义务。但是,在埃贝尔看来,这不是一种善举,而认为法律职业在为自己制造需求,通过国家提供资金,使得那些穷人也能产生有效的需求,进而将法律服务市场扩大到本来消费不起法律服务的穷人阶层,而法律职业不仅毫无损失,而且,还能解决过剩人员的就业和获取社会声誉。[17]

其次,埃贝尔把法律服务的团购方法视为法律职业开拓中产阶级法律服务市场的一种手段。当然,在一开始法律职业是反对这种方式的,害怕当事人组成强大的集团而损害他们对当事人的控制,进而通过一系列的伦理规范来予以禁止。此外,由于团购实质上是一种削减价格的行为,而且,它还会促使律师事务所为了降低成本或者弥补因削减价格而损失的利润,而大量采用广告手段,美国律师协会甚至对一些律师事务所进行了惩罚。直至7080年代,由于法院作出了一些允许律师事务所作广告的判决后,律师协会害怕招致最高法院的反托拉斯控告,而主动地废除了这种规定。[18]

埃贝尔认为,这些制造法律需求的手段有一定的意义,但是,它也给法律职业制造了诸多新的问题。首先,在经济上,制造需求并没有增加需求总量,而仅仅是在不同律师之间进行业务的重新配置,由此还加剧了法律职业内部的分层和冲突,形成下层律师和精英律师、新进律师和资深律师的对抗;其次,这种运动未能如人们最初所设想的提高法律职业的声誉,包括法律职业内外的很多人,都批评法律职业是打着公共利益的幌子,享受着免税待遇,为特殊利益集团服务。再次,通过这种业务的拓展,法律职业对国家和当事人的依赖性逐渐加强,独立性大大下降。[19]

三、资本主义的发展与职业危机

埃贝尔继而从职业独立性的下降、大型律师事务所的兴起、职业分层等多个方面,论证了法律“职业化”的消极结果,认为它不仅会给法律职业整体带来不可调和的矛盾,不仅不能完成“职业化”的目标??职业蓝图中职业独立的理想,而且,最终使得职业依附于资本和国家,沦为资本主义生产方式的一个组成部分,进而给律师个人带来种种矛盾,产生劳动异化、工作满意度下降等问题。

(一)作为集体的职业独立性之丧失

自我管制是法律作为一门职业的非常重要的标志。正如本文上面所述,它主要是指法律职业能够对自己的事务举行管理,而不受外界,特别是国家的干涉。埃贝尔认为,随着时间的流逝,这种自主性正在消失,埃贝尔把这种现象看作法律职业的一个重要矛盾。

埃贝尔认为,法律职业自主性的消失一方面表现在内部控制的软弱无力,另一方面则表现为外部控制对其监管的加强。对内的这种组织化控制的软弱无力或者衰落,主要是由于不断增长的内部分层造成的,[20]具体又表现在两个方面。一是对大学教育控制的减弱。特别是法学院协会的存在及其运转对律师协会控制大学教育的努力是一个很大的打击。二是对律师个人控制的无效。尽管职业伦理不断严密和系统,但它很少被用以制裁那些违纪的律师,即使有制裁也很轻微。

与此同时,国家公权力机关对律师界的监督也越来越多。这表现不仅最高法院在一些具体的诉讼中判决律师协会限制广告等措施是一种垄断行为,所以是违法的,而且还出现了一些州高级法院以非常积极和能动的态势,取代律师协会制定和执行职业伦理规范,甚至干涉法学院课程的设置。此外,美国公平交易委员会(Securities and Exchange Commission)也不断地寻找机会打击律师协会对法律职业的控制力。埃贝尔认为,之所以会产生这种结果是由于法律职业未能履行它在职业主义“宣言”所声称的为公众服务的承诺,而拘泥于法律职业伦理内容进行没完没了的争吵。[21]

此外,埃贝尔还通过对英国等其他国家的考察,进一步论证他的这种的观点。[22]

(二)作为个人的律师内部之矛盾

第一,律师内部分工与分层的消极影响。

埃贝尔通过对律师分层理论研究的简短回顾,从普通律师和精英律师背后的阶级背景和代表利益,认为分工是历史的偶然事件和政治斗争的产物,同技术能力的分配是两回事,从而否认了那种认为分工是社会发展的必然产物以及技术提升的结果的传统说法。[23]他对律师业务的分工和分层的理解,与批判法学的主流观点法不是适应社会需要的必然产物,而是阶级统治的偶然产物的观点是一脉相承的。[24]如精英律师尽管内部也有所谓的专业化,但是他们所辩护的当事人往往只局限于少量的上层阶层,从这个角度来说,精英律师只是某种上层阶层的代理人而已。

埃贝尔认为,社会分工给法律职业带来了消极的影响,即产生法律服务的消费者对法律服务的生产者的依赖性,其结果是委托人因无法鉴别律师的工作能力而对律师缺乏信任,律师也由于同样的原因对委托人缺乏忠诚和同情。在一篇名为《侵权》(Torts)的文章中,埃贝尔甚至认为,法律职业使得侵权受害人与法律救济相分离,这同资本主义使工人和与生产资料相脱离是一回事。[25]

第二,律师的劳动异化。

一般认为,与工人和普通白领不同,作为自由职业者,律师不仅可以自由支配时间、拥有较高的收入,因而可以自由选择服务对象;拥有高深的学识,从事更加“高尚”的工作,可以工作中实现自我的价值,因而不存在异化问题。埃贝尔认为,律师最终也未能逃脱劳动异化的命运。由于市场规则的贯彻,随着职业蓝图的破灭,法律服务的利润越来越低,律师精英逐渐转向榨取下层律师以及其它工作人员的剩余价值,律师事务所由而成为资本主义的企业,法律职业也非过去的自由职业。所以,在资本主义的生产方式下,在职业化发展到一定程度后,市场竞争的结果,会导致职业分工和分层的加剧,大部分的律师和律师助手最后都成为公司职员式的角色,整天都在处理着大量枯燥乏味的工作。而那些少量有趣而又不累的工作,只有少数精英律师才能享受到。大型律师事务所的出现,使得大部分律师与普通企业的雇员毫无区别。

第三,职业理想与经济现实的矛盾。

许多投身律师行业的人都怀有理想的职业主义的信念,想通过自己的知识和工作促进社会的公平和正义。但是,由于法律服务同其他劳务一样属于商品范畴,根据市场规律,律师只为那些掏得起钱的人服务,并根据收入的多寡来决定服务的水平。逐利的心理,使得律师拼命地工作,并使得法务市场竞争白热化。当律师的收入增加的时候,他个人快乐却在不断的减少。在这种背景下,通过工作获得的成就感或者事业满足感,几乎是一种奢望。[26]

作为批判法学的发起人、早期代表人物之一,埃贝尔通过法律职业理论透出的批判理论与其他批判法学者,如昂格尔、肯尼迪等人有着很大的区别。在芝加哥学派的影响下,埃贝尔把美国法律职业的变迁,归于职业集体为了控制成员的工作和产品的一种结果,一方面,否认了结构功能主义认为法律是社会发展需要的理论,另一方面,从侧面论证了马克思主义法律工具论的说法,从而与主流批判法学者划清了界限,将自己归入了马克思主义修正派的阵营。既然职业主义或者职业蓝图已经破灭,那么,美国法律职业的出路在哪里?作为颠覆性批判法学代表人物之一的埃贝尔教授并没有明确地去指明和论证它。但总而言之,他不同于传统法律职业主义的理论脉络,为我们当下“一种声音”式的法律职业研究现状,无疑能起到丰富理论路径和观察角度的巨大意义。



* 作者简介:李学尧(1977-),男,上海交通大学法学院讲师。



[i] 埃贝尔教授是美国批判法学的代表人物之一,并为该学术运动中颠覆性理论流派的领军人物之一。

[ii] 下文若无特别注明,相关的观点介绍皆引自该文。文章部分句子的翻译参考或直接引用了臧东升先生的相关介绍。参见参考文献[19]

[iii] 芝加哥学派的学者中,对他影响最大的是《职业主义的兴起》(The Rise of Professionalism)一书的作者拉森(M. A. Larson)。有关这一点,他自己也作了明确的承认。这种影响的痕迹可以参见他论述法律职业的同名处女作《职业主义的兴起》(The Rise of Professionalism)(1979)以及《职业主义的沉沦?》(The Decline of Professionalism?)(1986)。参见参考文献[5][6]

[iv] 埃贝尔在这里特地区分了宗教性种族(Ethnicity)与人种性种族(Race)。根据中国人的习惯及为了介绍方便,特予合并介绍。

参考文献

[1] Unger, Roberto. The Critical Legal Studies Movement [J].Harvard Law Review, 1983(96): 569.

[2] [4]李学尧.超越法律职业主义[M].杭州:浙江大学博士学位论文,2005.89-120.

[3] [14] [17] [18] [20] [21] [23] [26] Abel, Richard L. United States: The Contradictions of Legal Professionalism. in Abel, Richard L. & Philip S. C. Lewis (eds.).Lawyers in Society: The Common Law World [M], California: University of California Press,1988. 186-244.

[5] [7] [9] Abel, Richard L. American Lawyers [M].New York: Oxford University Press, 1989.1, 18-17. Abel ,Richard L. The Decline of Professionalism?[J].Modern Law Review,1986(49) : 1-41.

[6] Abel, Richard L.& Philip S. C. Lewiseds.. Lawyers in Society: An Overview [M], California: University of California Press, 1995.1. Abel, Richard L. The Rise of Professionalism [J]. Brit. J. L. & Soc. 1979 (6):82, 82-89.

[8] [22] Abel, Richard L. England and Wales: A Comparison of the Professional Projects of Barristers and Solicitors, in Abel, Richard L. & Philip S. C. Lewis (eds.).Lawyers in Society: The Common Law World[M], California: University of California Press,1988. 23.

[10] [13] Abel, Richard L. The Rise of Professionalism [J]. Brit. J. L. & Soc. 1979 (6): 82, 82-89.

[11] Abel, Richard L. Toward a Political Economy of Lawyers [J] .Wis. L. Rev. 1981(1):117.

[12] Abel, Richard L. The Underdevelopment of Legal Professions: A Review Article on Third World Lawyers, A.B.F. Res. J. 1982:871.

[15] [16] Bates v. State Bar of Arizona (1977) 433 US 369; Goldfarb v. Virginia State Bar (1975) 421 US 773.

[19] [25]朱景文. 对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动[M].桂林:广西师范大学出版社,2004.259-266.

[24] 朱景文.评美国批判法律研究运动[J].中国法学,1996,(3):62.

[25] Abel, Richard L. A Critique of Torts [J]. UCLA L. Rev. 1990(37):785.

Abstract: Richard L. Able, as one representative of CLS of USA, is an outstanding scholar, who gives the most detailed as well as characteristic description towards legal profession research field. Using methodology of neo-marxism, he adopts several conceptions, such as monopoly control, Professional Project, and Professionalize, gives great philippic to both idea and practice of legal professionalism of USA.

Keyword: Richard L. Able ,Monopoly control, Professional Project, Professionalize, Professionalism, Contradictions

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