共同法律行为理论的初步构建——以公司设立为分析对象

[ 作者]: 韩长印      [ 发布时间]: 2009-09-22     [ 独著/合著]: 独著     [ 期刊号]: 中国法学09-3

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共同法律行为理论的初步构建
           ——以公司设立为分析对象*
韩长印*
                                                                                                    
内容提要 共同法律行为相对于契约行为,具有表意人身份相同、意思表示内容相同、意思表示方向相同、意思表示所指向的目标实体相同等特点,这些特点是共同行为理论创立的基础。共同法律行为在成立和生效要件、法律效果、特别是在责任救济方面,有着不同于契约行为的独特之处。共同行为的本质特性是指向特定的目标实体,违反共同法律行为,必然首先损害目标实体的利益,同时也可能直接损害其他行为人的利益,导致双重责任的产生。共同行为理论在对公司法现象的解释力上要明显优越于公司契约理论。
关键词 法律行为 共同法律行为 公司契约理论
                                                                                                    
共同法律行为(以下简称共同行为)这个术语对于大陆法系的民法研习者来说并不陌生,但似乎也谈不上有多么深刻的印象。因为,除了民法总论有关法律行为的一般分类中涉及共同行为的简单介绍外,其他地方几无踪迹可循。共同行为似乎都被契约挤在了一个丝毫不起眼的民法角落里,以至于人们甚至会忽略它的存在。
我国2006年生效实施的《公司法》第28条规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额……。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”我国学者对此条给出的解释通常是:“本条第二款进一步规定了有限责任公司股东的出资违约责任,即股东如果不按照本条第一款的规定缴纳所认缴的出资,就应当向已按期足额缴纳出资的其他发起人承担违约责任……,未足额缴纳出资的发起人在承担了出资违约责任以后,仍然继续承担着足额缴纳出资的义务。”[]
按照传统民法关于法律行为的分类理论,公司章程显然属于共同行为,但公司法却将其视同一般契约加以处置,并确定违反章程者要向其他“履约”人承担违约责任。
遗憾的是,契约理论在解释共同行为时,有着不可克服的、我们可以信手拈来的障碍。例如:此种股东间的违约责任应该如何承担?公司在此法律关系中的地位如何?股东向公司承担的是什么性质的责任?为什么一份章程“契约”,能引发出两种责任?此处凸现的“理论无法解释现实现象”的障碍提示我们,或许不是现实出了问题,而是理论出了问题。
本文尝试从共同行为的理论视角出发,为私法上常见的共同行为现象给出一个切合实际的一般性诠释与刻画。[全文共分四部分展开讨论:第一部分批判性回顾有关共同行为的现有知识;第二部分和第三部分分别从共同行为的概念、类型、内在特性、成立、生效、法律效果乃至法律救济等多个角度阐述共同行为理论的应然内容;第四部分着重分析共同行为理论相对于公司契约理论在解释公司法现象上的优越性,指出前者对于公司法理论研究的重大意义。
法律行为的分类,因划分的标准不同而有不同的分类结果,且对于该问题,“传统法学努力之方向几已定型”,[]唯各国或地区用语不同,而有表象上的差别。[]在法律行为理论的发源地德国,法律行为最简单的分类,是依据法律行为成立所需的意思表示的数量而进行的划分。德国学者弗卢梅(Flume)依此标准将法律行为分为两大类:单方法律行为与多方法律行为,后者包括契约(Vertrag)、共同行为(Gesamtakt)、决议(Beschluss)与协议(Vereinbarung)。[]梅迪库斯(Medicus)依此标准将其分为四类:单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为以及决议。[]德国著名的贝克法律词典亦将法律行为划分为单方法律行为与多方法律行为,后者首推契约,次为共同行为。[]在同为大陆法系的日本,按照同样的标准,法律行为可分为单方行为、契约与合同行为(即共同行为)。[]在我国台湾地区,依据相同的标准,法律行为通常被分为单独行为、契约行为和合同行为(即共同行为)。[]我国大陆学者通常依行为人人数的不同将法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。[]这些分类,用语虽略有不同,同时也存在一定程度的交叉重叠,但实质大同小异,其大同者,在于所分的类型大体相似;其小异者,在于决议是否可归入共同行为,意见不一,多数主张区别开来。[]
传统民法理论上,几乎看不到对共同行为完整的理论表述,关于共同行为的论述大都是从分类的需要出发寥寥数语,一笔带过,其着墨甚至不如单方法律行为来得多,如史上论述法律行为的巨篇、德国学者弗卢梅所著的《民法总论之二:法律行为》即是著例。再比如著名学者史尚宽先生的《民法总论》中有关共同行为的论述不过一页,且着眼点偏重于共同行为与契约、决议之间的比较。综合民法论著的相关论述,可知关于共同行为的内容要点主要有二:其一,所谓共同行为,是两个以上同向的意思表示之一致而成立的法律行为,如社团法人之设立、合伙人之开除等。[11]其二,单方行为、契约与共同行为区分的实益仅在于“异其成立要件”,即法律行为成立的要件不同,所需意思表示的数量不同,共同行为中一人的法律行为不成立或无效,并不当然使整个法律行为不成立或无效。
共同行为如此单薄的内容,实在无法称得上是一种理论。形成此种局面的原因,笔者认为,首先在于近代社会以来,个人主义思潮在社会经济文化各个领域无比兴盛的缘故。由于“契约为个人法上法律行为之典型,而合同行为为团体法上法律行为之典型”,[12]因而,共同行为内容的粗陋在个人本位的近代民法上也就不足为怪了。民法以个人为本位,法人团体之人格很大程度上也不过是比拟自然人而来;加之民法理论受民商分立主义的影响,典型的共同行为,系社团法人的设立行为,而最重要的法人团体莫过于各种类型的公司法人,即营利性社团法人,这些社团的设立往往由商法规定,这也造成了对这些社团法人之设立行为游离于民法理论的重点关注之外。
面对此种理论的简陋,我们不禁要问,此种传统共同行为理论能够满足社会生活的实际需求吗?回答是否定的。这里我们可以根据一个真实的案例做出判断:原告系被告与另一股东共同设立的有限责任公司,被告未按照出资协议履行出资义务,作为原告的公司起诉未履行出资义务的股东被告,要求被告履行出资义务,结果被判败诉,理由是主体不适格,因为我国2005年修改之前的《公司法》第25条规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额……股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”[13]此案发生在2006新公司法生效之前,依照当时的公司法,法院的判决不可谓不正确。2006年1月1日生效实施的新《公司法》第28条规定虽然增加了“除应当向公司足额缴纳外”这样的表述,解决了公司作为独立的诉讼主体行使其独立的请求权的法律依据问题,但新公司法该条规定的理论基础依然不明,同时所保留的“向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”,也有可商榷之处。公司的设立,按传统民法理论,为典型的共同行为,但传统民法理论却不能给这样的案例以任何有益的指导。譬如说,公司为何可以起诉作为出资人或者股东的被告,此种责任是何种性质的责任,被告是否需要、以及如何向公司并向其他履行出资义务的股东承担双重责任?公司与其他守约股东之间在此是什么性质的关系?对这些疑问的解答,迫切需要相关法律理论的深化和拓展。
本文主张依据法律行为所需意思表示的数量以及意思表示的方向,将法律行为分为单方法律行为、契约行为与共同行为。所谓单方法律行为(单独行为),是仅需单方意思表示即可成立的行为;契约行为,是以双方或多方主体因目标相反的意思表示的一致而成立的行为;共同行为,是由同一方向平行的两个以上意思表示一致而成立的行为。
需要特别说明的是,本文弃用“双方法律行为”和“多方法律行为”的提法而采用“契约行为”和“共同行为”的用语,是因为两个民事主体亦可成立共同行为,如两人共同设立有限责任公司;同样,多人亦可成立契约行为,如房屋共有人将房屋出租给一对夫妻或一组商户而缔结的租赁契约。本文为突出与共同行为的对应,采用单独行为、契约行为与共同行为的并列结构;同时,本文赞同王泽鉴先生的观点,认为决议属于共同行为的一种特殊类型。因为是否采用多数决,只是形成最终的团体意思的方式有所不同,在多数人同向的意思表示方面,决议与共同行为没有本质区别。
笔者认为,相对于契约行为,共同行为具有如下特点:第一,意思表示的同向性。共同行为中行为人的意思表示内容相互一致,方向相同,且通常指向另外一个主体或目标实体;而契约行为的意思表示方向相对,且均指向对方当事人。此点是共同行为与契约行为的最基本的区别。[14]第二,身份的一致性。契约行为通常有所谓债权人债务人之对称;而共同行为的彼此身份则为一致。第三,效力的整体性。共同行为所形成的内容对所有行为人皆有约束力(尤其是在多数决场合),对未参与缔结共同行为的相关当事人(如公司章程对公司董事、经理)也有约束力。第四,关系的团体性。共同行为人彼此之间常常因共同的目标而具有一定的关系,如公司股东,结婚行为的夫妻双方等。第五,合作的长期性。共同行为人为实现某一共同目标而自愿维系长期的合作关系。第六,目标的涉他性。共同行为通常会指向一特定的目标实体,它可能是公司,也可能是家庭,还可能是共同遗嘱的受益人。这里,涉他性的“他”,不单单指这样的目标实体,还包括所谓的外部第三人,如公司债权人等。
上述共同行为的特征,未必同时符合共同行为的全部个体类别,但可看作是是共同行为常见的、普遍的特征,并决定了共同行为在瑕疵处理和责任补救上的独特性。尤其是共同行为目标的涉他性,构成共同行为的独特行为标志,对此,笔者将在后文重点阐述。
可以认为,私法上的共同行为种类颇多,其中尤以公司法领域为甚,对共同行为的详细分类和列举本身也是共同行为理论的一个重要论题。限于篇幅,本文以下仅就公司法、婚姻法与继承法等部门法领域内典型的共同行为作一筛选和分析。
1.公司的设立协议与股东会决议
公司设立协议又称发起人协议,是在公司设立过程中,由发起人订立的关于公司设立事项的协议。目前我国学者大多赞同公司设立协议的契约性质,主张“设立协议是任意性文件,虽然公司发起人通常都会订立此种协议。但除了中外合资公司和中外合作公司外,法律并不强求当事人一定要订立设立协议”[15]。按照此种思路,则在该协议生效期间内(从设立行为开始到设立过程终止),基于合同相对性原理,仅能对当事人产生约束力,并且应当适用合同法的有关规定。然而,发起人协议显然会在发起人之间基于平行的意思表示和组建公司的目的,在设立公司的意思方面以及设立公司的目的和设立后果等方面,表现出共同行为的特征。法国著名商法学家伊夫·居荣就明确指出,“很难认为,各参股人之间订立了什么合同。当参股人人数众多时,他们相互并不认识……参股人之间根本没有订立任何合同;我们也不能认为参股人是在与公司订立合同,因为这时公司本身还没有法人资格……这种(参加公司的)‘同意’意愿却是按照某种‘非合同技术’来表现的。[16]此段论述可谓一语中的,而这里的集体性法律行为与德国法系上的共同行为在性质上应当是相同的。从这种技术上看,设立公司的行为与‘集体性法律行为’很接近。”[17]
值得一提的是公司的章程,公司章程是指公司必备的、规定公司组织及活动的基本规则的书面文件,是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示。[18]公司章程固然以合意为前提,且共同行为总是由隐含的契约行为作为其行为基础。但章程显然不是契约,而是社团法人的自治规则,同时也是一种类型化的“决议”。基于前述共同行为的判断标准,公司章程行为是一种典型的共同行为,具体表现为:意思表示方向一致;意思表示针对意思形成机构或目标实体本身;对全体股东和公司机构具有普遍约束力;章程的创设或修改采多数表决制,少数异议者亦须服从。
至于股东会的决议行为,由于股东表决权的范围主要包括选任和解任公司董事或监事及决定其报酬、决定公司章程及组织结构的变更、决定与公司营业相关的重要事项(如重大投资或出售重大资产等),其中,凡由股东依法作出意思表示并产生私法上法律效果的决议,均属股东的共同行为。由于所有的决议必须在股东大会上进行,即遵循所谓的股东表决权的集体行使原则,因此,此类股东共同行为,其实也就是股东会或者股东大会的行为;同时,股东(大)会作为公司的最高权力机关,其行为亦被视为公司的行为。与创设公司章程一样,股东的表决行为是公司法上最典型的共同行为。
需要指出的是,国内有学者基于是否采用多数表决制的标准而将章程行为与决议行为作了区分,认为章程行为属于共同行为,而决议是作为与共同行为并列的一类法律行为存在的。[19]笔者认为这种观点也有可商榷之处。章程的修改自不必说,即便是章程的确立,也并非每种公司都要求全体发起人或股东对章程条款完全一致的同意,多数表决制在章程的确立上同样有存在的空间。例如,我国《公司法》91条规定,股份有限公司的创立大会通过公司章程,只需经过出席创立会议的认股人所持表决权的半数以上通过即可。我国公司法仅要求有限公司的章程须由全体股东共同制定。因此将决议与作为共同行为的章程区别开来,并不一定是此是彼非的归类方法。[20]将决议归入共同行为一类,或许有其更大程度的合理性。
3.结婚行为与共同遗嘱
……
4.合伙协议
……业的合伙事务执行人。[31]这种双重请求权是“合伙协议契约论”难以解释得通的。
通过对以上几种类型的共同行为的介绍,我们不难发现,在共同行为中,不仅各行为人意思表示内容相同,意思表示方向一致,而且,各行为人的意思表示均指向一个特定的目标实体或者关系实体。之所以称之为目标实体,而不是目标主体,是因为避免陷入所有的这类对象都具有独立的实体法上的资格或诉讼资格的误区。
在公司设立方面,发起人的意思表示指向的目标实体是公司。传统上,把股东与股东之间的关系称之为内部关系,把股东与公司债权人之间的关系称之为外部关系,对于股东与公司之间的关系,除“社员与社团”的关系一说外,则没有给予清楚的说明。事实上,由于共同行为本质上就是各行为人为着同一目标实体而为同一内容、同一方向的意思表示,因而,存在这样一个目标实体来接收和承载各行为人的意思表示并从中受惠,进而达到各表意人所欲求的效果,最终实现各行为人的目标,就显得再自然不过了。设立公司就是发起人意思表示所欲求的法律效果,公司就是各发起人的目标实体。
公司章程中,股东的意思表示指向的目标实体也是公司。在公司决议(包括股东会决议、董事会决议等)中,股东或董事的意思表示也各有其目标实体——公司或董事会。在业主规约中,各区分所有权人意思表示指向目标实体——业主大会或业主委员会。[32]在合伙协议中,各合伙人的目标实体是合伙企业。在共同遗嘱中,各立遗嘱人意思表示指向的目标实体是受益人。结婚行为的情形稍显复杂,按照前述逻辑推演,此目标实体应为婚姻共同体或者家庭,但从一般的抽象意义上说,子女亦可看作是男女双方的目标主体。[33]而且,从法律层面看,子女更是影响“夫妻”双方权利义务关系的关键角色。这一点在结婚这种共同行为不存在或被撤销或无效的情形下就子女监护权问题、扶养费的支付问题甚至姓氏随从问题等方面,都体现得尤其明显。
有无目标实体,可称得上判断是否为共同行为的试金石。现以普通共有中的分管契约为例加以说明。所谓分管契约,是指普通共有人之间就如何管理和使用共有物而达成的协议。这种分管契约与共同行为所达成的协议(如公司章程)之间存在性质上的区别。其理由在于:普通共有的本质是把一个所有权分成数个抽象存在的部分所有权,各共有人彼此各有各的生活目标,不存在任何基于合意(合伙、夫妻共同财产)或身份(继承遗产)的共同关系,“分管契约的功能不是在共有人之间建立什么共同奋斗的目标,如合伙或夫妻,并藉人的合作创造超乎物质的利益,而只是消极地让这些无共同目标的共有人仍能尽量无窒碍地共同利用该共有物,使物的使用价值不至因共有而减少太多,如此而已”。[34]
正因为分管契约没有共同的奋斗目标,也就不可能存在承载各共有人共同目标的目标实体,同时也决定了在普通共有人缔结的分管契约中,各行为人的意思表示不可能是同向的、平行的,各方的权利义务关系也不可能是同一的。目标实体的有无,对法律关系的层次性有着直接影响。在典型的共同行为(如章程行为)中,一般至少存在四对关系:股东与股东之间的关系;股东与公司的关系;公司与其内部各类工作人员(如董事长、总经理)之间的关系;公司与外部第三人之间的关系。分管契约由于缺乏目标实体这一关键环节的存在,其所涉及的法律关系大为简化。我国台湾地区“大法官会议”对分管契约是否有拘束后加入的第三人的效力作成“释字第三四九号解释”,[35]该解释理由书中明确指出,分管契约为债权契约,仅能拘束当事人双方。可见,分管契约仅有内部关系与外部关系之分,且分管契约只对那些实际参加缔约的当事人有效,不能拘束其他人;这与章程的效力显然不同,章程不仅拘束公司,还拘束后加入的股东以及公司非股东的管理人员等;章程涉及的法律关系也远较分管契约复杂,前者的规则具有三维性(内部、外部、关系),而后者的规则只具有内外二维性。这种差别决定了二者在责任救济上的明显差异。
共同行为作为法律行为的一种,自然也有成立、生效的问题。法律行为的一般成立要件包括当事人、目的及意思表示。[36]共同行为的成立,其一般要件也为这三项。唯需注意者,在三人以上的共同行为(如股东会决议)中,个别意思表示不成立,不影响整个共同行为的成立。法律行为的成立要件,是对法律行为事实层面的考察,也是表层次的判断。因此,合意是契约、共同行为一般成立要件中的核心要求,而这种合意仅仅形成表面上的意思合致即可。
除合意等法律行为的一般要件外,各具体类型的共同行为还各有其特殊的成立要件。就公司设立行为,我国公司法第23条规定了诸如发起人人数的最高限制等;就公司章程行为而言,行为人必须具有股东资格,且必须有所谓的“章程必要记载事项”的不欠缺等;在股东会决议的场合,为共同行为的股东必须有表决权;就业主规约来说,共同行为人必须是区分所有权人;共同遗嘱中的立遗嘱人可为夫妻,亦可为其他家庭成员;结婚行为的当事人只能为两人,且须为异性,并且以建立夫妻关系为目的,同时还必须履行法定结婚手续或存在身份生活的事实(即以夫妻名义共同生活,公众也认其为夫妻)[37]
另外,在法律行为是否允许代理方面,共同行为与契约行为不同。契约行为中,法律通常禁止“双方代理”;而在共同行为中,除非基于人身法上的特殊考虑,“多数代理”则为普遍的做法。这种差异的实质源于意思表示反向与同向的差别。
法律行为的生效要件,是指法律行为完全生效所必需具备的事实,有着一般生效要件与特别生效要件之别。前者为各类法律行为所共通的生效要件,后者则为具体法律行为所特有的生效要件。一般生效要件分为两类,一为内容,二为意思表示。前者指内容确定、可能、合法及社会妥当性;后者包括主体行为能力、意思表示方法、意思与表示一致、意思表示自由、相对人受领等。[38]生效要件是对法律行为价值层面的考察,也是深层次的判断。法律行为缺乏生效要件,一般会有三种结果:无效、可撤销可变更、效力待定。
共同行为的生效存在如下一些特点:
首先,由于共同行为通常系三人以上所为的法律行为,因而其中一人的意思表示效力有瑕疵,并不影响整个共同行为的效力。这是共同行为的一般性特征之一。[39]
其次,共同行为无效、被撤销时,一般不具有溯及既往的效力。这是共同行为的本质所决定的。共同行为的目标大多是为共同目的而建立起长期性的“合作”关系,且会涉及目标实体和众多行为人的切身利益,甚至牵涉到所谓的“外部关系”。共同行为的长期性特点意味着在一段较长时期内行为人的行为发生了许多的法律关系,若该共同行为被确认无效、被撤销之后赋予其溯及既往的效力,则势必从根本上导致法律关系的溯及性变动,从而给持续较久的法律秩序带来极大的负面影响;[40]共同行为所具有的团体性特点也意味着,共同行为如若被确认无效或被撤销,往往牵涉面较广,受其影响的行为人数量众多。
再次,共同行为的无效、被撤销相对于契约的无效、被撤销而言,受到更严格的限制。正如法国著名商法学家伊夫·居荣所言:“公司之无效,应由更为严格的规则,要比普通法上有关无效的规则更为严格。公司无效,使人更多地想到婚姻无效所适用的规则。”[41]笔者认为,由于共同行为具有团体性、涉他性特征,共同行为的无效、被撤销的情形必然限于更少的若干情形(如公司标的非法等)。涉他性(目标实体、外部第三人)这个特点也决定着共同行为的无效、被撤销溯及既往的效力,可能会给无辜的目标实体或善意的外部第三人造成巨大的损失,损害法律关系的安全。如公司被撤销,对于善意股东以及与公司开展交易的第三人来说不啻是一场灾难。再如公司股东会决议之瑕疵,也要比民法一般原则的规定严格得多,这主要是因为“此一决议可能已发生各种社团上或交易上变动的法律效果,为保护股东及公司债权人计,实宜另设规定”。[42]
最后,共同行为通常存在一个特别生效要件,即需要履行一定的手续,即共同行为多半为要式法律行为。比如公司设立行为,除法律、行政法规规定必须报经批准的设立行为外,公司的设立均需经过登记,此处的批准和登记即属特别的生效要件,公司更换法定代表人的决议行为也须经过登记方才对外产生对抗效力;又比如共同遗嘱,应限定其只能采用自书、代书和公证三种形式。[43]共同行为的要式特性主要是基于对行为成立、内容公开和一定范围内周知的需求,同时也是由共同行为团体性、长期性、涉他性特征所决定的,当然也有亲属法上的特别考量。
与契约一样,共同行为成立并生效后,也会产生一定的法律效果,但该效果与契约的效力相比,有其独特的一面。
首先,共同行为对所有行为人、目标实体、目标实体的所属人员均产生拘束力。这与契约效力的相对性形成鲜明对比。其原因在于共同行为往往直接指向的是目标实体的利益,因而必须对所有上述人员或机构均产生拘束力,才能最大限度地维护目标实体的利益,实现共同行为的原本目的。
其次,共同行为的成立和生效会产生多元的较为复杂的权利义务关系。这与典型的双务契约中,一方的权利即为另一方的义务(反之亦然)不同。以发起人协议为例,典型情形下的发起人协议会涉及到四方面法律关系:内部关系、外部关系、股东与设立中的公司的关系、设立事务执行人与设立中的公司及股东的关系。[44]这些层次繁多的法律关系中的权利义务内容绝不像契约关系中的权利义务内容那般单一、明了。例如,对于共同行为人而言,他们最大的义务都是出资义务,这种义务是对公司、而不是对其他行为人履行的;再如,发起人协议中有关限制股份转让的内容便是对股东义务的增加,发起人也必须予以遵守,否则便要承担相应的法律责任。
再次,共同行为对各主体产生的拘束力,相对于契约而言,其强制性更大、任意性更小。表现在:其一,一些基本的权利义务内容,相关法律往往予以明确规定,不容当事人自行改变其内容,如公司、合伙中有关出资种类的法律规定;其二,在特定情形下,权利方不得放弃其权利或允许以其权利与其他义务相抵销。如股东的出资义务,公司不得单方面加以免除,也不得允许其以其对公司的债权相抵销。
缔约人若违反契约要承担相应的违约责任。那么,共同行为的参加人,若违反共同行为的协定,应如何承担责任呢?如上所述,共同行为的一个关键特性在于其通常指向一个目标实体。此目标实体的存在对于违反共同行为之人(以下简称“瑕疵行为人”)的责任承担将发生重要的影响。因为该目标实体承载着共同行为人的意思表示,是实现共同行为人目标的载体和手段,行为人违反共同行为,首先产生的影响便是给目标实体带来的损害。
1.基本责任——瑕疵行为人对目标实体的责任
依责任发生之依据为标准,民事责任可分为契约责任、侵权责任和法定责任,[45]自耶林提出缔约过失责任后,民事责任又多出了一种类型。瑕疵行为人对目标实体承担的又是何种责任呢?笔者认为,若以现行民事责任体系框架来套用,则该责任只能说是一种法定责任。因为契约责任中的请求权人要么是缔约人,要么是利益第三人,但共同行为的目标实体(如拟成立的公司)显然既不是缔约人,也不是利益第三人。[46]因此,瑕疵行为人对目标实体所承担的责任不是契约责任。同样,该责任也不可能是侵权责任和缔约过失责任。
所谓法定责任,是指法律明文揭示,在某种情况下,一方应向他方承担的责任。在笔者看来,法定责任是一个概括责任类型,契约责任、侵权责任从某种意义上本来都是一种法定责任,只不过由于它们的发展都相对成熟、定型,因而完全可以独立出去,自成一个责任类别。法定责任之下,又可细分出若干类情形,如危险责任、诉讼保全责任、无因管理、合法使用他人之物责任等。[47]笔者认为,共同行为的瑕疵责任,理应成为法定责任类型下的一个子项。
公司设立中的股东未按照发起人协议履行出资义务时,基于上述法定责任,公司有权直接向该行为人主张多种方式的责任,要求继续履行并缴纳迟延利息,甚至必要时还要赔偿公司因此所受的损失,包括可能被公司除名。[48]值得注意的是,对于股东的出资义务,不仅公司有请求权,而且其他股东也有请求权,在一定条件下(如涉及法人人格滥用),公司债权人也有请求权。这也恰好说明了共同行为本身所具有的复杂性。[49]正因为这种责任是法定责任,不是契约责任,因此,接受履行的公司一方也无权自行免除或与负有出资义务的股东通过协议免除该项义务,否则可能损害其他股东的利益,有违股东平等原则。
在股东会决议的场合,股东违反决议造成公司利益受损的,公司有权请求该股东为损害赔偿。在业主规约中,若区分所有权人违反业主规约,则业主大会或业主委员会可对该区分所有权人主张法定责任。[50]婚姻行为中,若该法律行为被判无效或被撤销或者双方自愿终止婚姻,在已生育有子女的情形下,子女自然有权对夫妻任何一方主张抚养责任。共同遗嘱的一方违反共同遗嘱的约定,处分相关财产的,受益人可以直接诉请救济。
2.特别责任——瑕疵行为人对其他行为人的责任
在契约与共同行为两种场合,各行为人之间都存在一种约定。因此,纯粹从理论上说,瑕疵行为人对其他“守约”的行为人承担的责任理应也是一种违约责任。但事实上,由于契约关系中不可能具备的目标实体,在共同行为关系中显得非常重要和关键,就使得契约理论上那种行为人彼此之间承担的“违约责任”与瑕疵行为人对目标实体的责任相比较相形淡化,乃至在某些场合下变得无足轻重,或者若没有更明确的责任约定便难以实现。以公司设立为例,我国公司法对于瑕疵行为人规定的就是“违约责任”。但在“违约”股东向公司补足应缴出资后,还应该如何向其他守约方承担违约责任?违约责任的具体数额该如何确定?此损害赔偿数额如何在股东之间分配?这些问题,单纯地依照违约责任理论来解决,显然盲点很多。
笔者注意到,针对司法实践中大量出现的那些已经履行出资义务的股东起诉出资瑕疵的股东,要求其履行对公司出资义务的案件往往都得到法院的支持,个别法官对这种现象表示出了不同的看法,主张出资瑕疵不会导致瑕疵股东对其他股东承担违约责任。因为股东出资的相对方是公司本身,而非公司其他股东,因为我国旧公司法第25条所指的“违约责任”,是指公司成立之前,发起人如果不交付认缴的股本,就要对其他发起人承担违约责任。此时,各发起人之间尚处于合同关系阶段,若有人违约,当然要承担违约责任。一旦公司成立,发起人之间的相互关系也就转化为股东之间的关系,各股东基本上只与公司发生法律关系,相互之间已没有直接的法律关系,更不可能有因出资瑕疵而出现的违约责任了。[51]
如果说,上述观点更能够在一定意义上解释发起人于公司设立之前不履行出资义务所承担的法律责任是一种“违约责任”的话,那么,在我国2005年公司法对公司资本制度作出修改之后,公司法第28条对股东在公司成立后不履行出资义务所规定的责任,除了“应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定就颇为令人费解了。[52]
实际上,瑕疵行为人在对目标实体承担责任之后,是否还应对其他行为人承担责任,主要取决于其他行为人是否受有共同行为的损害。鉴于无论是从理论上还是司法实践中,对瑕疵行为人因不履行共同行为义务给其他行为人造成的实际损害往往无法客观准确地加以评价和证明,并且这种行为对共同目标实体以及其他行为人所造成的潜在或者隐性的损害几乎是不可否认的,因而,除非有充分的证据对损害的存在加以证明,目前可以采用的技术上的简便救济方式便是,将行为人在缔结共同行为之时约定的违约金直接视为瑕疵行为人对其他行为人造成的损害。
这样说来,共同行为中行为人若违反共同行为义务,首要的是应当向目标实体承担债务不履行的法定责任,若承担该法定责任后,已无损害存在,则不宜另外让其承担责任;若共同行为中另有有关义务违反的明确约定(如对其他股东承担违约金责任),则应依据该特约向其他行为人承担约定责任;若协约无特殊约定,但行为人的瑕疵行为造成了其他行为人的直接损害,则前者可能要对后者承担侵权责任。其根据在于:共同行为中,行为人的义务主要是向目标实体承担,行为人违反相应义务,直接受损害的是目标实体而非其他行为人;若目标实体的损害得以填补,其他行为人也难说因公司损害而尚存有间接损害。在行为人之间有明确特约的情形下,则另当别论。对于这种行为人之间的特约,法律原则上不应予以禁止;若无特约,且其他行为人受有直接损害,则可能构成侵权责任的诉由。
综上,行为人违反共同行为所应承担的责任,应以其他行为人受到直接损害为依据,除非行为人之间存在特约。
本文认为,相对于公司契约理论,共同行为理论在公司法领域更具有解释力,也更显精确和细致。以下首先对公司契约理论作一简要评述,然后再正面论述共同行为理论对于解释公司法相关问题的优越之处。
所谓公司契约理论,是指这样一种理论:主张公司乃“一系列合约的连结”,是一系列自愿关系的组合,其中,各缔约人通过正式契约、法定规范、默示协议和市场约束而联结在一起。[53]“公司契约理论认为公司并非一个实体,而是一个法律拟制,是作为一个复杂的法律过程的集中载体而发挥功用的,其中,各方当事人(有些或许代表了其他组织)相互冲突的目标在契约关系框架中达到平衡”。[54]
公司契约理论主张公司的本质为合同网络,指出了公司本质上的私法属性,倡导在公司法领域放松管制、增强当事人意思自治的开放性理念,[56]主张公司法立法应当树立对公司契约的漏洞添补和规范补充的立法导向,这对于公司的成长和发展无疑具有积极意义。但该理论本身存在下列缺陷。
1.概念使用的混乱
公司契约理论的倡导者在使用契约或者合同概念的时候,其内涵并不一致。少数学者认为公司这种契约与民事契约法的契约并无区别,[57] 多数学者则认为公司这种契约是一种合意,其不仅指实证法意义上的合意,更是指一种新型的“关系契约”。[58]
笔者认为,对于前者,以契约法的研究方法来探讨公司法理论,并强化公司立法上的契约理念,这些观点不无理论和实践意义,但过犹不及,从一个极端走向另一个极端而过分强调公司行为的契约法理念同样有丧失合理性的危险。比如,将公司与一般契约完全等同的观点不仅混同了契约行为与共同行为的一般界限,而且忽视了公司作为契约行为所衍生的组织体存在的客观事实,而且,契约方法和企业方法作为社会组织生产的两种基本方式,[59]其行为运作的后果、影响的范围以及行为瑕疵的救济方式等是难以完全统一到契约法范畴之下的,将公司组织体整个视同一般契约,有可能陷入简单化的泥潭而难以自拔。
对于后者,将公司视为关系契约,的确是对传统契约理论在解释公司法现象上之乏力的一种回应与革新,但一方面,此处的“关系”契约系采最广义的契约内涵,与典型的“交易”契约迥异,[60]其不仅是一个法学概念,而且是“包括了当事人及其协议内容的内在性社会关系的社会经济概念”,[61]因而与我国合同法所使用的“合同”以及合同法上的契约的概念完全不同,这决定了法律适用方面后者必然遭遇困境;另一方面,公司虽然是一系列契约的承接点、聚合点,但公司本身的存在形式更多的是人格化了的组织体,其法律规范大多也表现为组织法规范。[62]退一步说,即使公司设立是契约行为,这也不能成为公司本身就是契约的理由,因为正如前文所引史尚宽先生对于结婚行为的法律性质与婚姻的本质所作的区分一样,公司设立行为的法律性质同样与公司的本质有别。
此外,公司契约论者似乎认为私法自治只能依靠契约安排来实现,强调公司法的私法属性似乎必须把公司看成是契约,殊不知私法自治从来都是作为契约的上位概念“法律行为”自身所拥有的功能性价值,共同行为作为法律行为之一种,同样是实现私法自治的有效途径之一。
从这个角度来说,公司契约论者在概念的使用方面,没有精确地对契约行为与共同行为加以区分,这必将导致其法律适用上的困境和解释力方面的软弱。
2.解释力的软弱
或许将公司本身作为一方当事人缔结的契约(如雇佣契约、信贷契约、产品销售契约等)适用契约法,理论上不一定存在什么问题。但若将公司设立行为解释为契约,从而适用契约法,则可能面临许多困惑,显现出公司契约理论解释力的软弱。
以发起人未向公司履行出资义务为例,若按照契约法上的违约责任处理,则会存在以下问题:
第一,根据合同相对性规则,没有履行出资义务的违约方应当向足额缴纳出资的股东而不是向公司承担继续履行出资的责任。问题是,违约股东怎样向足额缴纳出资的股东承担继续履行合同义务的违约责任?
第二,如果足额缴纳出资股东中的部分股东向法院提起诉讼,则未履行出资义务的股东是否应对全部出资人承担“继续履行”的责任?是否承担逾期缴纳出资的违约金(比如从公司成立之时起到实际缴纳出资时止,按日支付一定比例的违约金)?[63]违约金应当支付给公司还是应支付给已经实际履行出资义务的股东?如果是向股东支付,在非属代表诉讼的场合,是向全部股东支付还是仅向提起诉讼的那部分股东支付?如果仅向起诉的那部分股东支付,是支付全部违约金还是按这些股东的出资比例支付相应比例的违约金?
第三,股东不履行出资义务是否构成对公司章程的违反?如果构成对章程的违反,应否对公司承担责任?应否承认公司的原告资格和诉权?如果答案是否定的,章程的约束效力何在?章程规定的股东出资义务难道仅仅是契约范畴上的约定义务而不是法定义务吗?公司法第28条何以使用“不按照前款规定缴纳所认缴的出资”的字眼?[64]
第四,在股东承担“继续履行”出资义务的过程中,公司的地位如何?是不是仅仅出于债务清偿中的“代为受领”的受领人地位?公司是否应保有其资产完整权并维持其对应归入公司资产范畴的股东应缴而未缴的那一份出资的资产经营权,进而拥有相应的诉权?[65]
笔者注意到为数不多的学者对2005年修改前的我国《公司法》第25条作出了如下评论:[66]“公司法第25条所指的‘违约’,显系指违反公司章程而言”,并认为公司成立后,“不履行出资义务的股东,并不是要向已足额缴纳出资的股东承担责任,而是直接要向公司承担违约责任”。 [67]另有学者认为,“股东或投资者间的关系和利益冲突,在公司成立之前,是由发起人协议调整的,而在公司成立之后,则由公司章程和公司法调整”。[68]
问题在于,如果我们仅仅局限于契约的视野来对上述问题进行分析,那么发起人协议的当事人是谁?章程如果作为契约,其当事人又是谁?部分当事人违反了协议后,是否仅仅向其他当事人承担责任等等,这些问题很难解释清楚。而如果我们跳出契约法的视野来对上述问题进行分析,能否回避开公司法上契约行为和共同行为的划分问题?此外,我们必须对这样的事实保持足够的认识:契约法研究的主要成果至今仍旧集中在具有“对立的利害关系意味”的“双方”行为的焦点之上,它没有足够的能力来解决“未必具有对立的利害关系意味”的共同行为可能产生的“多方争议”。[69]同时,公司契约理论强调的一个重心是在对公司法规范的“性格”究竟为强行法还是任意法的认识上,而对于瑕疵行为的责任追究上,则几乎未曾论及,这使得公司契约理论的实践价值打了折扣。
1.公司法上运用共同行为理论的必要性
在公司法理论研究中,运用法律行为的概念和原理对公司法的理论问题进行审视的尝试工作很难说已经非常到位。此现象一定程度上源于多数商法学者潜意识中民、商分立的观念。应当看到,现当代社会的公司作为一个组织体对社会和社会一般人产生着越来越大的影响,公司法中的相当一部分劝导性规范要么慢慢地被一些公法规范所渗透和替代,要么蜕变为纯粹的任意性规范,但契约行为和共同行为作为公司赖以产生和存在的基石性范畴的事实本身并没有发生什么改变,一个无法否认的事实是,商法学界就共同行为与契约行为进行区分的必要性及区分后果却并未给予足够的重视。
我国的法制外观向来具有大陆法系的传统,与英美法系注重实用性相比,作为大陆法学的基本研究方法的概念的体系化层叠和逻辑的演绎显得更为突出。法律行为是每个民商事主体设定法律关系的基本手段,是私法的一个核心概念。商法作为私法的基本法部门之一,运用法律行为理论来阐释公司法上的行为现象乃顺理成章之举。共同行为在公司视野内的大量存在以及它们与契约行为的巨大差异已经显而易见,因而有必要以共同行为理论来对这些现象进行解释和分析。
2.共同行为理论对公司纠纷事前化解机制的意义
从宏观上看,公司法上的利益冲突,其解决方案无非是事前的化解机制和事后的救济机制。相应地,共同行为区分的理论意义也可从这两大方面进行分析。
就纠纷的事前化解机制而言,其意义主要表现为以章程、决议的形式来解决或预防事后可能发生的纠纷。在公司成立前主要表现为当事人的设立协议(公司成立后其部分内容演变为公司的章程条款);在公司存续期间,各主体在不违反强制法和公司章程的情况下,同样可以缔结各类协议,以应对日后可能发生的各类纠纷,比如股东与股东之间以及股东与公司之间就公司的股权变更、投资方向、对外担保等达成的协议。美国学者伊斯特布鲁克[F.H.Easterbrook]和费舍尔[D.R.Fischel]曾经指出:从规范意义上说,公司法应当尽可能允许公司的参与者自由谈判,减少强制性规定,才能维持市场效率。强制性的规定只不过是为了补充公司参与者的契约所留下的缺口或空白,从而使他们之间的契约趋于完善或变得更有约束力。[70]同理,在公司存续期间,就有关可能产生的争议事前通过决议的形式获得各方的谅解,同样是纠纷事前化解的重要途径之一。共同行为的设定在公司法未来的发展趋势中应当能发挥越来重要的作用。例如,2002年完成的日本公司法的修改,号称是1950年以来规模最大的一次修改,其主要指导思想就是“改事先管制型为事后监控型的法例,在全面放松政府管制、加大公司自治空间的同时,强化公司的内外监控,以应对IT革命及经济全球化条件下增强企业国际竞争力的迫切需要”。[71]这实际上为公司法上通过章程修改和决议设定等形式的当事人自治提供了更为广阔的空间。我国新《公司法》在扩张公司章程的效力范围上作了重大调整,允许以公司章程或者约定来安排有限公司的股权内容(包括表决权、股权转让权、利润分配请求权)、股权继承、公司内部各机构具体职权及其议事程序等范围极其广泛的事项,这些规定,某种程度上彰显了公司法的私法本位性格对共同行为的内在需求。
在事前协商方面,共同行为往往具有契约所不具有的功能。例如,共同行为允许多数代理,而契约行为中通常不允许“双方代理”和多数代理。又如,累积投票制,是对行为人意思表示的效果评判方面的一个特殊规定,它也是决议这种共同行为中所特有的。
3.共同行为理论对公司纠纷事后救济机制的意义
由于股东之间的信息不充分和不对称、交易成本大小及主观期待的差异等方面的原因,股东并非总能就影响其权益的所有事项达成明确协议。当各方就发生的争执无法达成谅解时,这种公司主体之间的利益冲突就转变成现实的纠纷。下面笔者拟就涉及共同行为的相关纠纷进行简要的讨论。
第一,公司设立纠纷。如上所述,用契约理论来解释公司股东出资不足的纠纷,困难重重。运用共同行为理论来化解此类纠纷,则可能清晰明了。公司设立行为,既然属于共同行为,则违反该共同行为时,瑕疵行为人首先应向目标实体(公司)承担法定责任,目标实体对该瑕疵行为人有法定请求权,公司有权以原告身分直接向该行为人主张多种方式的责任,可以要求继续履行并缴纳迟延利息,甚至赔偿公司因此所受的损失,在符合约定的条件下甚至可能被公司除名。[72]对此请求权,公司不得放弃;若公司不积极履行此项请求权,股东应有权提起衍生诉讼或者直接诉讼;在涉及股东虚假出资以至于损害债权人利益时,债权人也应当有权在个别诉讼中或者公司清算时要求该股东以其出资义务承担相应的债务责任。在发起人协议对于未履行出资义务对其他股东的违约责任有特别约定时(如违约金条款),则该股东还应向其他守约股东承担约定责任。[73]
第二,股份或股权转让纠纷。我国《公司法》第72条共分以下三款对有限公司的股权转让作了规定,按照规定:(1)有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。(2)股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。(3)公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。从该条文中“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”这一文句作为独立的第3款的立法排列可以看出,我国新公司法允许公司章程不仅对股权的对外转让作出不同于立法限定的另外规定,而且可以对有限公司股权的内部转让作出限制或者禁止性约定。[74]
如果我们对上述立法意旨的分析没有出现偏差,我们假设某公司章程中有禁止各股东向非股东转让股权的条款,但某大股东偏偏擅自与非股东第三人签订了股权转让合同,并办理了公司内部转让手续(将受让方载入股东名册或向新股东签发出资证明书)。面对此种情势,其他股东的权利该如何救济?瑕疵行为人承担的责任性质是什么,是承担法定责任还是违约责任?是公司享有诉权还是其他股东抑或二者均享有诉权?乍看起来,与瑕疵股东未履行出资义务从而对公司本身利益造成的损害相比,股东违反章程的禁止性规定将股权让与非股东的行为看似只对其他股东的权益造成影响,对于公司本身利益没有影响,实则不然,因为章程所载事项,首先事关公司利益(在此是被各发起人极看重并加以抬高的“公司人合性”,这关系到公司和谐而永续的发展),[75]而后才是涉及到股东个人利益,即此种违反行为同时涉及到公司和其他股东的利益。因此对于前述问题,可得出如下结论:违反章程的股东应承担法定责任;公司和股东均可以享有诉权,请求撤销股权转让合同,或诉求瑕疵股东承担章程规定的其他责任。进一步而言,凡有限责任公司章程对于股权转让有特别规定的,则对该规定的违反都构成对公司整体利益和其他“守约”股东个人利益的侵犯,对于此类纠纷,应认可公司对违反章程之股东的诉权。[76]
第三,股东、董事、经理违反章程、决议损害公司利益的纠纷。股东、董事或高管违反公司决议的,公司有权对其主张法定的损害赔偿责任,公司董事会或监事会未能合理维护公司利益的,一定比例的公司股东也可以以自己名义提起诉讼。我国《公司法》第152条的规定虽然只适用于董事、监事、高管违反法律、法规、公司章程给公司利益造成损害的情形,但这些人员违反公司股东会决议给公司利益造成损害的,没有理由不类推适用这一条。因为决议同样是公司意思表示的体现。在决议与公司章程不矛盾时,决议与章程有同等效力。另外,该规定只适用于董事、监事、高管,而没有将股东及公司的实际控制人涵盖在内,显然不合情理,因为大股东及公司实际控制人对于公司事务的影响力完全可能不亚于前述三类人员,没有理由把他们排除在外。
再者,《公司法》第21条规定:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”此条规定也可看作是针对公司有控制力的一类人违反章程和法律,给公司造成损害的情形,公司和其他股东对这些人的违法行为当享有相应的诉权。
第四,股东自身的权益诉讼。公司法第153条规定,董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。此条意味着,董事、高管违反公司章程,损害股东个人利益(而非公司利益)时,这些人员要对受损害的股东个人承担损害赔偿责任,此责任的性质可以是侵权责任,也可以在章程对该“章程违反行为”的责任内容有明确的约定的前提下构成违约责任。
《公司法》第22条规定:股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。此条规定表彰了公司章程对股东会决议、董事会决议的程序和内容的拘束力。若上述决议的程序或内容违反章程规定,股东可以据此起诉,请求撤销相应的决议或确认该决议无效。
总之,公司中的共同行为被违反而引发相关争议时,通常首先会损害公司利益,其次可能对其他股东利益造成直接损害。此时,公司首先有权对责任股东行使相应的请求权,瑕疵行为人对公司承担的是法定责任;若公司放任不管,则股东有权提起直接诉讼或者代表诉讼,在特定场合下,公司的债权人也享有相应的诉权;在违反章程或决议的行为造成其他股东利益直接受损时,其他股东有权以自己的名义主张损害赔偿责任,此种责任可能构成侵权责任,在章程或决议对责任后果(如违约金)有明确约定的情况下,也可以是契约责任。
本文试图通过对民商法存在的各类共同行为的观察,找出其中的一些有共通规律的东西,对其加以一般化归纳和提炼,[77]从而试图建立起一套共同行为的理论模型,希望对经典契约理论无法解释的一些法律现象(主要涉及社团法、婚姻法、继承法)给予逻辑通畅的诠释。无独有偶,美国契约法学家麦克尼尔有感于经典的现代契约法理论无法容纳许多“契约形态”——如公司法、劳动法、婚姻法中的契约关系,因而创立了所谓“新社会契约论”或曰“关系契约论”,试图在动态的层次上对这些经典契约理论无法解释的“契约形态”给予统一的说明和规范。[78]无疑,这里存在着一种巧合,即二者面对同样的问题——现代经典契约理论无法解释社团法、婚姻法、继承法上出现的一些现象,出于同样的动机和目的而开发出新的理论样态或模型。所不同的是,本文所使用的共同行为理论利用大陆法系现有的共同法律行为的概念,从诸种共同行为中抽象出一般性的理论规则;关系契约论,则是保留“契约”的字眼,在“合意”理论的基础上,新创一种与经典契约理论有本质区别的新契约理论。应当说,在社会学研究基础上新生的关系契约论,从根本上颠覆了经典契约理论在相关领域中的传统根基,对现代社会中广泛存在着的“关系契约”给予了全面而透彻的解读,对于法学研究具有极为重要的意义。但不能不看到,正是因为麦克尼尔所谓的关系契约,已非现代经典契约理论中的那种契约,同时,麦克尼尔并没有建立一套解决诸多实际纠纷的“关系契约法”规则,因而,这里就遭遇到了另一种语境下的“无法可依”的尴尬!这也恰好解释了如下现象:国内赞成公司契约理论的学者,在谈到契约论的意义时更多的是强调公司法的私法属性,强调应当扩大“私人安排”在公司法上的比重,而对于如何运用商事契约法解决相关的法律纠纷则鲜有提及或语焉不详。
当然,正如弗卢梅所言,法律行为是一个抽象化的产物,这种抽象化隐藏着一种危险,那就是:在抽象化概念的表面背后,虽然那些现象是类似的,但同时它们之间可能存在迥异的性质;那些通过抽象而获得的对单个法律现象特征的理解把握未必真确。[79]具体到本文,为了不使婚姻家庭法和继承法中的相关行为游离在共同行为理论之外,文章对婚姻行为和共同遗嘱行为等也作了简单的论述,但由于人身关系中的法律行为和财产关系中的法律行为承载理念的不同决定了它们会在内涵等方面存在较大的差异,并且对这种差异的揭示显非一件轻而易举的工作,本文所论证的理论架构也就留下了较多的疏忽、不周延乃至削足适履的缺陷。[80]好在共同行为理论作为抽象化、一般化的产物,是对类似现象的一种尝试性的归纳,它不能保证完整揭示各类共同行为的本质,特别是考虑到共同行为跨越民事基本法、公司法、婚姻家庭法、继承法,其间的巨大差别更是可以想见的,因此,本文对共同行为理论的构建,只能说是一个粗浅的尝试,其中仍然有大量缜密和精致化的工作要做。
 
An Initiative Establishment of Theory for Multilateral Juristic Act
 
Compared with contractual acts, multilateral acts of law possess the characteristics of unification in meaning manifestation, identification in status , integrity in validation, group relationship, long-term cooperation and identical object which constitute the basic for the theory establishment of multilateral acts of law. Multilateral acts of law own aspects different from contractual acts in formation, effectuation, legal consequence and remedies in particular.. The essential nature of multilateral acts of law is that it points to the specific main subject. The violation of the multilateral acts of law will inevitably result in the impairment of the interests of the main subject, and will simultaneously infringe other subjects’ interests simultaneously which will cause the double legal liabilities. To apply the theory of multilateral acts of law to explain the relevant phenomenon in corporation law would have superiority to the corporate contractual theory.
 
 
 


* 作者特别感谢叶名怡博士在本文写作(包括德文文献查阅)中提供的诸多协助,感谢冯珏博士、刘文杰博士、魏磊杰博士、陈静法官对本文初稿提出的修改意见!
* 韩长印,男,1963年生,上海交通大学凯原法学院教授,博士生导师。
[①] 我国著名公司法专家赵旭东主编的《新公司法条文释解》即能代表对该条款的一般看法。见赵旭东主编:《新公司法条文释解》,人民法院出版社,2005年版,第64页。
[②] 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社,2001年版,第162页。
[③] 我国更有学者对该语词本身表达内涵的准确性提出了疑问,认为我们所借用的“法律行为”一词,其本意应为“法律交易”。德国法上的法律交易是指因为行为人的意思指向而发生法律后果的行为,而法律行为是指那些法律后果的发生不以行为人的表达为依据的行为。据此,法律事实一般可划分为法律交易、法律行为、不法行为三个平行的、同层次的概念。参见米健:《论“民事法律行为”命名的错误》,法学时评网,http://www.law-times.net/ReadNews.asp?NewsID=2382&BigClassName=&BigClassID=30&SmallClassID=40&SmallClassName=&SpecialID=317 ,访问日期2003年12月10日。另见米健:《法律交易论》,《中国法学》2004年第2期。还有学者甚至认为《民法通则》对于法律行为制度的创新为失败的创新。参见尹田:《论法律行为的意义》,《约旦民商法杂志》,2007年3月总第15卷。
本文认为,法律行为一词已经在我国立法和理论研究中运用得极为广泛,概念内涵上的差异与概念的使用之间存在的偏差,多半是由概念的翻译所致,或许通过概念的变通适用而不是通过概念的彻底否定来校正这一偏差既能够达到正本清源的目的,同时又能够在一定程度上收到节约学术资源的成效。本文为方便表达计,仍沿用既成的惯常用法。
[④] Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschäft, 4 Aufl., Spring-verlag Berlin, 1992, S. 135ff.
[⑤] [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2000年版,第165-167页。须注意的是,在梅迪库斯看来,多方法律行为并非等同于我们通常所说的共同行为,因为他认为,二人以上的合伙契约,既是契约,也是多方法律行为。
[⑥] RECHTWÖRTERBUCH, C.H.Beck., 12 Aufl., München,1994, S.953.
[⑦] [日] 山本敬三:《民法讲义I 总则》,解亘译,北京大学出版社,2004年版,第71页。因使用习惯不同,日本与我国台湾地区,习惯于用“合同行为”来指称“共同行为”,为行文方便,以下一律使用“共同行为”这个称谓。同时,本文依循大陆地区的使用习惯,对契约与合同不加区分。
[⑧] 杨与龄:《民法概要》,中国政法大学出版社,2002年版,第50页。
[⑨] 梁慧星:《民法总论》,法律出版社,2007年版,第160-161页。
[⑩] 德国多数学者如拉伦茨、梅迪库斯,以及我国台湾学者史尚宽等人均认为应当将决议(Beschluss)与共同行为(Gesamtakt)区分开来,而我国台湾学者王泽鉴则未将决议单独列为一类。后者观点参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社,2001年版,第261页。
[11] 史尚宽先生以是否实行多数决为标准,来区分契约行为与共同行为。台湾地区民法典第688条规定,合伙人之开除需其余所有合伙人一致同意方可生效,故史先生认为合伙人之开除,属共同行为,而非决议。参见氏著《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年版,第311页,注1。
[12] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年版,第311页。
[13] 真实案例请参见祝铭山主编:《典型案例与法律适用——股东权益纠纷》,中国法制出版社,2004年版,第1-4页。
[14] 德国学者迪特尔·梅迪库斯对多方行为中的决议行为的特点作了如下精到的描述:(一)若干项意思表示不仅内容相互一致,而且其所用的语句也完全一致,例如,在房屋租赁情形,一项意思表示云:“我想出租”,另一项意思表示云:“我想承租”;而在一个社团选举董事会时,多项意思表示一致称:“我想选举A当司库……”。见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2000年版,第167页。
[15] 赵旭东:《设立协议与公司章程的效力》,参见中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=8635,访问日期:2007年5月6日。
[16] [法]伊夫·居荣:《法国商法(第1卷)》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社,2004年版,第138页。
[17] G 茹卢·德·布贝:《集体法律行为》,1961年版,第87页。转引自[法]伊夫·居荣:《法国商法(第1卷)》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社,2004年版,第138页。
[18] 章程行为是公司设立行为中极其重要的一环。与多数文章探讨公司设立行为的性质不同,本文侧重探讨章程行为的性质。因为公司设立行为实际上是一系列行为的组合,包括订立章程、确定股东、缴纳出资、确定机关以及申请登记等,其中有些行为很难称得上是法律行为,故有必要加以细化。
[19] 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社,2001年版,第489- 490页。实际上,德国有些学者将法律行为从合同、协议、决议等三方面作了区别:“合同”当事人之间有对立的利害关系;相反,“协议”当事人之间没有对立的利害关系,而是追求一项共同的目标,比如成立一个协会;而决议则是一个社团、财团法人、公司董事会成员全体的或多数所作的、平行的意思表示,是指集体的意思表示,不是各成员个人的意思表示。见沈达明、梁仁洁编著:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社,1992年版,第228页。
[20]此外,笔者注意到论者将决议单列一类的做法可能借鉴了德国学者梅迪库斯所著《民法总论》的观点,但其分类与后者又并非完全相同。譬如,三人或三人以上的合伙协议,在梅氏看来,仍属合同(合伙合同,参见德国民法典第705条);但在龙卫球先生看来,则肯定不是合同。因为根据龙先生的分类,合同就是双方法律行为(见龙卫球著前揭书第488页)。此种定义之下的合同外延显然过窄。
[21] 温丰文:《公寓大厦管理问题问题之研究》,台湾地区1997年自版,第55-56页。转引自陈鑫:《业主自治——以建筑物区分所有权为基础》,北京大学出版社,2007年版,第107页。
[22] 史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第108页。
[23] 结婚行为之于婚姻,恰如公司设立行为之于公司;公司合同理论的拥护者将公司的本质视为契约,无疑是一种简单化的做法。关于公司合同理论,后文将予以详细探讨。
[24] 史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第109-110页。
[25] 如果将结婚生子作为缔结婚约实施结婚的核心目的之一的话,生育子女本身与股东之间签订发起人协议、订立章程,从而创设公司组织体的现象有异曲同工之妙。
[26] 史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第415页。
[27] 麻昌华、曹诗权:《共同遗嘱的认定与建构》,《法商研究》1999年第1期。
[28] 固然,我国2005年公司法仅仅对股份有限公司的设立规定了发起人协议的内容,而没有要求有限公司的股东订立发起人协议。但如果实务中和解释上不把有限公司设立中产生的权利义务纠纷类比适用股份有限公司发起人协议的权利义务规则,则许多问题便不能得到有效的解决。例如,A公司与B公司作为C有限公司的发起人,为设立C有限公司而与D公司订立房屋装修协议,所装修的房屋归C公司经营之用,现A公司和B公司因经营陷入困境或者陷入僵局而不能按照合同约定支付装修费用,如果依照一般的契约规则,D公司请求支付装修工程款的诉讼中,C公司就不能成为适格的被告。
[29] 参见黄立主编:《民法债编各论(下)》,中国政法大学出版社,2003年版,第731- 734页。
[30] 所谓“双重优先规则”又称“各自优先规则”,是指合伙债务必须首先以合伙财产清偿,合伙财产不足清偿时,才能就合伙人个人财产求偿;同时,合伙人的个人债务必须首先以合伙人自有财产清偿,自有财产不足时,才能就合伙人在合伙财产中的应有份额求偿。我国2007年6月1日施行的新《合伙企业法》第38条、第42条规定了“双重优先”规则。
[31] 参见黄立主编:《民法债编各论(下)》,中国政法大学出版社,2003年版,第730页。
[32] 业主大会(区分所有权人自治组织)有无法人资格,各国和各地区立法不一。在我国,司法解释已经认可了业主委员会的诉讼当事人能力。参见陈鑫:《业主自治——以建筑物区分所有权为基础》,北京大学出版社,2007年版,第163页。
[33] 诚然,不能说在具体的情形下,结婚的目的都是为了生育子女,但从一般意义上或者从宏观抽象的高度出发却可以说,婚姻的目的正是为了人类健康而有序的繁衍和延续。正如古典思想家所言,人类的存在、运动和演变都不能单纯用一系列的动力因(causes efficientes)来解释,而且还要用目的因(causes finales)来解释。参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社,2004年版,第9-10页。
[34] 苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社,2002年版,第283页。
[35] 释字第349号解释,载于台湾地区“司法院公报”第三十六卷第八期,1994年8月,第1-11页。
[36] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年版,第324页。
[37] 余延满:《试论近、现代法上婚姻的本质属性》,《法学评论》2002年第3期。
[38] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年版,第325-326页。
[39] 但对于某些共同行为,比如,公司全体发起人在发起人协议、公司章程或者初始章程上签字盖章的行为,是发起人协议或者公司章程及初始章程得以生效的必备条件,此时每一行为人的行为均不得含有瑕疵,除非行为人的行为瑕疵仅仅表现为行为人的内在意志而为商法的外观主义规则所排斥。
[40] 共同行为的长期性,与继续性契约的长期性,在本质上相近。在继续性契约,大陆法系将其效力停止称为契约终止,而不是契约解除,其根由在于继续性契约具有长期性的特点。出于稳定法律关系和安全、效率的考虑,继续性契约终止不具有溯及既往的效力。参见黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社,2002年版,第538页。笔者认为,共同行为的无效与撤销,不具有溯及既往的效力,其原因之一正是共同行为同样具有的这种长期性、稳定性的特点。
[41] [法] 伊夫·居荣:《法国商法(第1卷)》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社,2004年版,第160页。
[42] 柯芳枝:《公司法论》,中国政法大学出版社,2004年版,第231页。
[43] 麻昌华、曹诗权:《共同遗嘱的认定与建构》,《法商研究》1999年第1期。
[44] 参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔:《德国资合公司法》,高旭军等译,法律出版社,2005年版,第432页。
[45] 曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社,2001年版,第4页。
[46] 契约法上有所谓利益第三人的契约,即向第三人给付契约,其中,第三人可取得给付请求权。但其特点为:契约中明确写明债务人向第三人为给付;该权利非经第三人为受益之意思表示,则不确定;只有一方契约当事人有向第三人为给付的义务。参见郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社,2004年版,第359-361页。在公司设立或合伙设立等共同行为的场合,显然不满足这几项要求。
[47] 曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社,2001年版,第12页。
[48] 《公司法》第28条规定,股东不按照前款规定缴纳出资的,首先应向公司足额缴纳。对此,笔者认为,单纯的补足出资责任并不充分,因为公司很可能因为某股东的出资义务未履行,导致原先规划项目延宕或产生其他损失,若瑕疵行为人仅向公司承担补足出资责任,于公司而言,显非公平。参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔:《德国资合公司法》,高旭军等译,法律出版社,2005年版,第466-467页。
[49]在我国台湾地区,公司设立人拖欠应缴出资或迟迟不履行其实物出资义务时应如何处置,公司法甚至未设明文规定,因此理论上只能依民法债务不履行之规定处理。[49]这里的责任承担对象也应该包括公司,而非限于其他履约股东。
[50] 我国《物权法》第83条规定:业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。
[51]周恺:《股东出资瑕疵只对公司担责》,载2006年11月8日《人民法院报》。
[52]并且,对于我国2003年《婚姻法》第46条关于夫妻一方因为重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员而致离婚后,无过错方有权请求损害赔偿的性质和责任形式,以及夫妻双方离婚后,对于子女仍有抚养和教育的权利和义务的规定,这种带有双重责任方式的做法,也难以在理论上给出圆通的解释。
[53] Alan R. Palmiter. Corporations: Examples & Explanations, 中信出版社,2003年影印版,第6页。
[54] Jensen & Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agencies Costs and Ownership structure, 3 J. FIN. ECON. 395, (1976).
[55] 张民安:《公司契约理论研究》,《现代法学》2003年第2期。
[56] Jesse H. Choper, John C. Coffee, Ronald J. Gilson : Cases and Materials on CORPERATIONS, 中信出版社,2003年影印版,p.35
[57] 张民安:《公司契约理论研究》,《现代法学》2003年第2期。
[58] 所谓关系契约,是麦克尼尔(Ian R. Macneil)所创造的一个术语,与个别性契约相对;在后者,当事人之间除了单纯的物品交换外不存在任何关系,但在前者,这个契约不只是一次个别性的交换,而是交涉到种种关系。参见麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社,2004年版,第10页。
[59] 从法经济学角度看,组织生产有两种方式,一是契约的方法,存在于契约法的传统领域中;二是企业的方法,存在于雇主-雇员法之下。参见理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社,1997年版,第513页。
[60] See Ian Macneil, The Many Futures of Contracts, 47 S.Cal.L.Rev.691, 720 (1974).
[61] 季卫东:《关系契约论的启示》,《新社会契约论》一书的中文版序言,中国政法大学出版社,2004年版,序言第II页。
[62] 或许正是因为公司的组织体性质,股东之间在形成章程这一带有契约性质的共同行为时,未必采用契约的一般缔结方式,而是采用缔结与加入相结合的方式;而加入方式的意思表示通常是认购公司股份或者出资;并且共同行为的效力范围,适用于加入组织的所有行为人,行为产生约束效力的条件是“加入”这种积极的作为行为,而丧失约束效力的条件则是“退出”;效力的变更取决于组织体的多数成员,例外情况下才需要组织体成员的一致“合意”(如合伙企业)。
[63] 前引祝铭山主编《典型案例与法律适用——股东权益纠纷》一书所选编的第二个案例,其案情与本案类似,也是发起人未履行出资义务,但原告是该公司经理,法院的判决结果是:(1)被告向公司履行出资义务;(2)被告分别向原告支付违约金,自公司成立之日到实际履行之日止,按日万分之四计算。见前引书,第5页。
[64]我国2005年修改后的第28 条规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
[65] 如果把与此相关的问题拓展开来,还会发现存在于公司法上的如下疑问:首先,诸如股东会议上出现的瑕疵行为等在没有对公司构成损害的情况下如何确定行为的效力?是否仅仅在不承认其溯及力的前提下加以纠正即可?诉讼方式的设定是否存在差别?再者,一个公司如果存在设立方面的瑕疵行为时,在公司被撤销前的营业过程中产生的债权能否在公司被确认设立无效或被撤销后仅仅因为存在设立瑕疵事由而丧失其对债权的合法享有?再次,契约理论怎样解释公司作为契约的衍生物进而在原契约主体之外取得其作为组织体的权利主体的地位。
[66]该第25条规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”
[68] 赵旭东:《设立协议与公司章程的效力》,参见中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=8635,访问日期:2007年5月6日。
[69] 因为,正如前苏联民法学者诺维茨基在描述双方行为的法律特点时指出的,虽然“每一个当事人的意志都是要达到一个共同的目的,但是出发点却是相反的。”引自氏著:《法律行为·诉讼时效》(中译本),康宝田译,中国人民大学出版社,1956年版,第29页。
[70] 转引自张开平:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社,1995年版,第25-26页。
[71] 吴建斌:《近年日本商法、公司法修改试析》,《日本学刊》2004年第1期。
[72] 对不履行出资义务的股东的出名或者丧失股东资格的约定,必须设定严格的条件或者事先得到全体行为人的一致认可。实践中要注意避免公司经营过程中因经营业绩的优劣而对不履行出资义务的股东武断地采用除名或者不除名等两种不同的处置方式。至于对完全履行出资义务的股东的利益分配方式,公司法第35条明确规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”
[73]于股东违反出资协议的情形,各国法律一般均规定,其他股东应负连带认缴责任。此规定实际上也透露出一种倾向,即公司利益是首要的,公司的资本必须得到充实和维持,而“守约”股东的利益在位居公司利益之后。
[74] 有学者一方面承认,本款规定同样也意味着公司章程可以提供限制条件,另一方面又认为,如果公司章程禁止股权转让,则该条款将因违反公共政策而应作无效处理。其根据是凡财产者均应具有可转让性,股权作为财产权之一种,其转让不应受限制。参见施天涛:《公司法论》(第二版),法律出版社,2006年版,第263页。笔者认为,此种见解有肆意扩大公共政策侵蚀私人自治之嫌。若依此逻辑推理,则债权转让的例外情形里根本就没有“约定禁止转让”一说,所有的禁止转让债权的约定都要被判为无效,因为债权也是财产的一种。
[75] 理论上,关于股份股权转让的章程规定,其内容相当自由,可以规定转让股份或股权须获得公司的同意,也可以完全禁止股份或股权的转让。在前者,股份转让事关公司利益不言自明;在后者,亦同样如此。因为诸如此类的限制规定其主旨均在于控制公司股东的范围,而这直接影响到公司的后续发展。《德国有限公司法》第15条第5款规定,公司章程尤其可以规定“转让须经公司批准”。至于转让部分股份,《德国有限公司法》第17条第1款更是明确规定“必须得到公司的书面同意”。这表明出让股份行为固有地关涉到公司利益。此类明确界定公司在股权转让中扮演重要角色的立法还包括《法国商事公司法》第45条第2款、第47条、《日本商法典》第204条第2款、《日本有限责任公司法》第19条,以及《澳门商法典》第367条。参见张穹主编:《新公司法修订研究报告(中册)》,中国法制出版社,2005年版,第108-109页。
[76] 认可此类纠纷中公司的诉权,在其他股东对此也有诉权的情况下,并不多余。一则权利本身意味着权利人有是否行使的自由;二则在各股东对违反章程让与股份的行为均无异议、而公司提出反对的场合,若此种反对不合全体股东之理念,则大可撤换管理层,以遂众意。相反,保留公司诉权,请求撤销违反章程的股权转让合同,可为章程规定的有效遵守和践行提供更有力的保障。
[77] 一般化是实证法形塑的最主要方式。法社会学的奠基人埃利希(Ehrlich)曾言:“一般化在本质上是一个逻辑过程,通过此过程,人类智力从事物的多样性中提取一般性,而这种多样性是以别的方法无法为人所理解的……。归根到底,甚至在今天,家庭法、婚姻制度法, 物法、债法、继承法、偶尔还包括法人社团法所涵盖的法律争议,都是根据罗马法学家通过对本土关系的观察和研究而获得的、并已转化为现代法的一般化来裁判的。”See Eugen Ehrlich, Fundamaental Principles of the Sociology of Law(影印本),中国社会科学出版社,1999年版,pp.263-264.
[78] 季卫东:《关系契约论的启示》,载于《新社会契约论》,中国政法大学出版社,2004年版,序言第V页。
[79] Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschäft, 4 Aufl., Spring-verlag Berlin, 1992, S. 31.
[80] 在确定共同行为人就其瑕疵行为应对目标实体承担责任的同时,就如何恰切地界定其对其他行为人应当承担的违约责任等问题,本文还是留下了一定的空白。

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