论法律形式合理性的十个问题

[ 作者]: 郑成良      [ 发布时间]: 2007-05-17     [ 独著/合著]: 独著     [ 期刊号]:

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法律制度的理性化表现在两个方面,一为实质合理化,一为形式合理化。法治原则在司法领域必然意味着形式合理性的优先,即,在司法过程中,当个案处理结果的实质合理性与法律本身的形式合理性可以两全时,司法者应当而且必须兼顾这两种价值,在司法裁判中同时实现个案中的实质合理性与法律的形式合理性;然而,当实质合理性与形式合理性发生不可两全的矛盾而不得不有所牺牲时,司法裁判则应当以优先实现形式合理性为原则,以牺牲形式合理性为例外。无论是对于持有社会本位价值观念的人们而言,还是对于持有个人本位价值观念的人们而言,只要他们遵循理性的指引来选择达成目的的手段,以优先实现形式合理性为原则、以牺牲形式合理性为例外的司法公正,都是唯一合理的选项。

一、什么是形式合理化

合理性(rationality)以及理性化(rationalization——又译合理化)的概念在马克斯·韦伯的社会学理论中占有特别重要的地位,正如有学者指出的那样,“‘理性化’概念乃是韦伯著作中的中心前提”。[]韦伯所关注的是对历史理性化过程(rationalization processes in history)的研究,在他看来,西方社会从古至今经历了逐步理性化的过程,其中,现代西方资本主义所体现的“经济理性主义”就是理性化的突出表现,而经济理性化又需依赖理性化的技术、理性化的法律系统和行政管理系统,同时,也需依赖以一定实践理性方式表现出来的理性化的伦理精神。

对于法律理性化的过程,韦伯曾经作了一段经典式的概括:

“从理论的观点看,法及其法律进程的总的发展,可以认为经过了以下几个阶段:其一,经由‘法的先知预言家’个人的超凡魅力而来的法律启示。其二,经由法律‘名望人士’而来的对法律的经验性设立和发现。其三,世俗的或神学的力量对法律的促进。最后一点,法律阐释的系统化和司法行政的专业化,即由已接受过带有学术性和规范条理性性质的法律培训的人们来司法。经过这样的途径,法律的形式上的品质就如此地呈现了出来:成长于由神秘的形式主义和非理性的启示的结合而来的最初法律进程中,时常走过神权政治的、或家长制条件的、以及非形式化的目的理性的弯路,逐渐经历了一个特殊化司法的、逻辑理性和系统化的过程……最终,它们表现出……一种渐增长着的逻辑升华和严密演绎品质,一种理性渐增的技术,也在此进程中发展起来。”[②]

形式合理化或形式合理性是由韦伯创造的具有方法论意义的重要范畴,是他用来分析经济、法律、政治和行政管理等社会制度合理化发展过程的工具性概念。但是,对这一概念本身,韦伯却并未作出较系统的分析,为了更加有效地分析、讨论本文所关注的法律形式合理性问题,在此,有必要对形式合理性概念本身加以扼要的说明。

理性能力的基础和核心是计算,这一点,在西语词汇的外观上就有所表现。西方许多民族语言中的“理性”、“合理性”均来自于拉丁词根“ratio”,而“ratio”一词的意思就是计算。用来修饰“合理性”的“形式的”(英文form-名;formal-形)一词,有“固定的结构和形状”之义,因此,可以把形式合理性理解为能够精确地计算的合理性。概括地说,形式合理化意味着以下三个特点的结合:

第一,              形式化的符号体系;

第二,              逻辑一致的演算(广义的运算,包括一切形式的推理)规则;

第三,              演算结果(结论)的精确性和可重复性。

最典型的形式合理化体系不是法律制度,而是数学和逻辑学。在数学和逻辑学中,理性是以纯粹的形式化方式而存在的,被理性所思考的不是个别存在的具体事物,而是一些抽象的符号,这些符号的意义是被明确定义的;同时,各种符号的运算有着逻辑严谨的规则,理性思维的展开必须遵循这些规则;运算的结果是精确的而不是含混不清的,同时,也具有可验证的特点,对于任何具体的问题,在给定的前提下,每个人都能够得出同样的结论。

由于数学和逻辑学能够完美地符合上面三个特点,因而,它们被视为形式合理化的最高形态。任何一个有理性的人,只要了解了数学或逻辑符号的意义,理解了它们的运算规则并掌握了如何运用,在面对同样的数学问题或逻辑问题时,就不可能得出与他人不同的结论,否则,只可能是他在运算的过程中犯了错误,而且,即使发生了错误,在技术上也能够无异议地被认定,不会出现哲学家和神学家们为了一个问题争论了上千年还各执一辞的局面。

可以说,形式合理化程度越高的体系,对理性化的逻辑规则的依赖就越强,反之,则意味着在给出答案的思维过程中,非理性的因素会起某种作用或决定作用,那些具有不同情感的人会基于不同的信念、态度、目的、兴趣和价值倾向,对同一个问题给出互有差别甚至完全相反的答案,而且,在发生分歧时,理性的和逻辑的力量如果不是不起作用的话,也是只能起辅助的作用。

由于形式合理化与答案的精确性和唯一性有着必然的联系,所以,凡是有资格被列入科学范畴的思想和理论体系,都必然具有形式合理化的特点,而且,形式合理化的程度越高,它的科学属性就越会得到承认。与以物理学为典型的自然科学相比,那些被用“社会科学”来称谓的思想和理论体系之所以在一些人中间得不到认可,最重要的因素之一,就是它们的形式合理性程度较低,以致于在同行的专家之间也会出现对同一个问题的相反的答案,如果不借助于“力量的逻辑”(自然死亡或暴力镇压)来解决分歧的话,只要“人还在”,就会“心不死”,见仁见智的争议永无止日,仅仅靠“逻辑的力量”根本不足以形成精确和唯一的答案。

 

二、法律制度形式合理化的表现

现代法律制度的理性化表现在两个方面。

一个方面是实质合理化,即立足于人文主义的立场,根据人的需要和人的权利来确定实质合理的价值标准,使人类社会从神权、特权、极权以及其它非理性的法律传统和制度中解放出来,同时,把那些公共理性所能够理解和接受的价值公理、原则和规则法律化,使之成为一种社会制度。当然,在这个方面,还存在着各种各样的相互竞争的关于如何判定实质合理性的不同标准,如资本主义、共产主义、社会主义、自由主义、保守主义以及功利主义或契约论的诸多思想和理论体系,它们在判定实质合理性方面所采用的标准有着很大的不同,但是,也存在着某些共同的特征,即承认和尊重人权,关注公共福利,实行民主政治,奉行法治原则,等等。如果背离了这些现代法律文化中最基本的价值理念,就很难被主流文化观念视为实现了实质合理化。不过,在实质合理化标准上,除了最低限度的共识之外,不可能达成全面的一致,因为实质合理化完全是一个价值判断和价值选择的问题。

现代法律制度的理性化的另一个方面表现是形式合理化,即,使这样一种体现着人文精神的法律制度同时也符合或接近于上面提到的形式合理化体系的三个基本特点。

首先,理性化的法律制度并不是直接去调整那些个别存在的利益和行为,而是运用理性的抽象来形成各种形式化的法律概念和范畴,然后再通过司法活动把这些形式化的概念和范畴适用于那些需要由法律来调整的社会关系。与此相反的是,在法律制度的理性化实现之前,“非理性的司法是司法的原始形式”,而一切反形式化的非理性的司法,都具有“卡迪司法”的特点,即,司法过程并不是一个把形式化的普遍性概念和范畴适用于案件事实的过程(因为也许就根本没有这样的概念和范畴,或者虽然有少许在外观上有点类似的东西,也并不重要),而是一个由司法决策者把他对实质正义的理解适用于待决争议的过程。[③]

在所有理性化的法律制度中,都程度不同地存在着一种“形式主义”的倾向,而这种倾向首先在它的概念和范畴体系上表现出来,因而,可以说,一个法律制度的形式合理化程度,首先取决于它的概念和范畴体系的形式合理化程度。这是因为,在由法律所调整的行为领域中,各种事实因素以不可名状的极度复杂性交织在一起,如何把那些按照个人行为伦理看似同类,而按照制度伦理却有实质不同的因素合理地区分开来,并把那些按照个人行为伦理看似不同,而按照制度伦理却实质相同的因素归入同类,而且还要在杂乱无章的全部因素中安排出合理的结构和秩序,这需要深刻的理性洞察力、高度的专业技巧和长期积累的经验,因此,合理的法律概念和范畴体系实际上体现了一种理性地区分和归类的专业智慧,正是凭借这种专业智慧,混沌一片的自在的“事实世界”才能够被合乎理性地转换为法律制度中自觉存在的“应然世界”。假如没有这一切,法律制度的理性化是不可想象的。

在形式合理化了的法律制度中,有一个储藏着众多法律概念和范畴的仓库,足以达到完备的程度,即近乎于能够覆盖(绝对覆盖是做不到的)法律调整的所有空间。这个仓库中,不仅有那些会被频繁使用的概念和范畴,也有一些不经常使用但可备一时之需的概念和范畴。所有这些概念和范畴都是形式化的法律符号,它们所指称的那些事物的个性化特征都被去掉了,而仅仅把那些在法律上有意义的因素抽象出来(有些事实因素,在一种场合没有法律上的意义,在另一场合却可能有重要意义)。被认定为“累犯”的人是张三还是李四,他来自哪个家庭,被“交付”的是一件普通物品还是一个“传家宝”,这些对于具体的当事人及其亲友来说,都是最为重要的事情,但是,在法律上,它们都可能是无意义的;相反,被认定为累犯的人触犯了什么法律禁令、法定或酌定的量刑情节是什么、被交付的物品是否符合约定、是否存在某种抗辩权等等可以被法律符号所涵概的因素,才是重要的和必须考虑的,也许这些因素在利害相关人看来并不重要。因此,“那种尚未在逻辑上理性化的法,今天仍然对于法的‘科学’处理的原则感到陌生,这个原则就是:法学家用他的概念的库存不能‘构想’即不能‘设想’的东西,在法律上也无法存在”。[④]

其次,理性化的法律制度有着逻辑严谨的形式合理化的运算规则,任何进行运算的人都被要求遵循这些规则。由于已经实现了理性化的法律制度必须是一个具有形式严谨的命题体系,因此,法律推理和法律思维的过程是在固定的规则结构之内展开的,它与数学和逻辑演算具有某种家族类似性。

在数学运算中,如果a-b=0,那么,就意味着当我们在遵循一定的形式化规则把等式左侧的任何符号移到右侧时,等式仍然成立,故a=b。这里的形式化的运算规则就是:等式左右两侧的每一个因子可以移向另一侧,但必须随即赋予相反符号,即‘+’变为‘-’‘-’变为‘+’”[⑤]

在逻辑运算中,如果一个全称否定判断“所有人不是石头”是成立的话,那么,另一个全称否定判断“所有石头不是人”也是成立的。这里的形式化的运算规则是“在XeY类型的任何式子中,与e相邻的字母都可以互相换位[⑥]

在法律推理和思维中,也存在着类似的形式化了的运算规则,即法律制度中一定要件事实(也称法律事实)与一定法律效果的固定联系。所谓要件事实,就是被法律的概念和范畴涵概进来的那些在法律上有意义的事实要素;而所谓法律效果则意味着某事实要素所引发的法律上的反应。例如,一项犯罪行为,如果是一个已经被判处三年有期徒刑的人在刑满释放后五年内实施的,且系故意犯罪,那么,这些事实就必然会导致该犯罪行为被认定为“累犯”,而“累犯”意味着犯罪行为人会受到在法定量刑幅度内的从重处罚;一项转移物品占有的行为,如果是依据买卖合同条款进行的,且不存在无权处分等法律禁止的情形,那么,就会产生物品所有权转移的法律效果,等等。[⑦]

当然,这种形式化的运算规则又必须同时是理性化的,即,必须能够被理性所理解和接受的,能够由理性的论证来提供充足理由。在古代某些法律制度和司法程序中,曾经出现过许多非理性的法律形式主义的东西,即被韦伯称之为“魔法”性质的神秘主义的严格而完备的法律形式,就像古罗马早期的“曼兮帕蓄”(要式买卖)一样,按照烦琐的形式化规则,当事人说错了一个词,做错了一个动作,就可能得不到法律的救济。[⑧]至于众所周知的神明裁判,在宣誓、作证、水火取证、占卜取证、决斗取证等神秘主义的司法程序中,非理性的形式化规则就更是花样繁多。

最后,正是由于前面两个特点的存在,决定了形式合理化的法律制度具有了另一个特别重要的特点:“这种形式主义的法是可以预计的”。[⑨]也就是说,在具有形式合理化特点的理性法律制度中,能够做到类似案件类似处理:对于那些符合有效事实要件的行为、利益、主张和期待,在用法律上的既定标准加以衡量时,只要它们具有相同或相似的法律性质,具有相等或近似的法律上的重要性,那么,不管这些行为、利益、主张和期待来自于什么样的人,也不管由什么样的人来扮演“主持正义”的司法者角色,案件的处理结果都应当是相同或相似的。因此,一个实现了形式合理化的法律制度,就是奉行法治原则的法律制度,而且,也只有实现了形式合理化的法律制度,才能够真正地符合法治原则的要求。离开了法律制度的形式合理化去谈论法治,就像离开太阳去谈论阳光一样不可思议。

按照形式合理化的要求,那个与案件处理结果利害相关的人,是富有还是贫穷,他的地位是高贵还是低贱,他的道德品格是高尚还是庸俗或卑鄙;那个履行司法职责的人的家世背景、生活经历、政治倾向、哲学观念、价值偏好是什么样的,等等一切属于不能被涵概于法律概念和范畴之内的个性化的因素,都应当被视为一种在法律上并不存在的“Substantive essence(实质性的因素、个别存在的因素),因此,它们也都被禁止进入法律推理和法律思维的推演过程之中。因为这些存在于法律视野之外的实质性的、个别性的因素是如此之多,以致于一旦允许它们进入推理过程,法律就会立即失去可预计性,司法领域也就会因此而变成一个被变幻莫测、反复无常的偶然性所支配的王国。[⑩]

为了不致于引起不必要的误解,在这里,需要对形式合理性与实质合理性的关系再加一点说明。有的学者把形式合理性与实质合理性当作相互排斥的概念来理解和使用,这是值得商榷的。不错,这是一对相互对立的概念和范畴,然而,概念和范畴之间的对立有两种情况。一种是具有相容性的分立关系,另一种是互不相容的排斥关系。前者如理论与实践、理想类型与真实状态,它们之间的对立仅仅是理论视角上的相互区别和分立,两者虽然不大可能完全一致和相容,但是,在绝大多数方面相互契合是可能的;后者如真理与谬误、善良与邪恶,它们之间的对立是互不相容和彼此排斥,尽管两者之间实际上也不大可能有一条绝对分明和固定不变的分界线,但是,人们创造类似的概念与范畴的用意,就是想表达它们之间相互排斥的对立关系。形式合理性与实质合理性的对立,属于前一种情况。在理性化的法律制度中,形式合理性是形式化了的实质合理性,两者在多数情况下是可以或可能相容的,此时,两者的对立仅仅是分析性工具之间的“视角”分立关系;只是在少数情况下,两者才呈现出不能相容的排斥关系。因此,与其说形式合理性是一种与实质合理不同的合理性,毋宁说它是实质合理性的一种特殊存在形态。因此,法律制度的形式合理化,也就意味着把实质合理性尽可能地转化为可计量的形式合理性体系,并借助于这个体系来实现实质合理性的要求。

 

三、法律的形式合理化与法律的确定性

法律的确定性(Legal certainty)指的是构成法律的概念和命题结构的稳定性。形式合理化与确定性之间有着极其密切的联系,因为确定性是形式合理化体系所追求的直接目标,而且,形式合理化体系所具有的价值,也正是在于它能够提供某种确定性。当然,形式合理化体系所提供的确定性必须是一种合理的确定性,即能够在理性上被接受和理解的确定性,否则,这种确定性就不是形式合理化体系所追求的,例如,许多具有神秘主义色彩的古代法律制度,也可以提供一些确定性,但它们都是不合理的确定性。

形式合理化程度与确定性程度具有决定与被决定的正相关关系,前者提高后者随之提高,前者下降后者随之下降。由于人类理性能力的有限性、社会利益关系的无限复杂性、社会生活变化在某种程度上的不可预测性以及种种我们所无力控制的原因,即使我们想要(许多人也许并不想要)使法律制度的形式合理化达到数学和逻辑学那样完美的程度[?],从而保证法律和司法具有一种“对数表”那样的确定性,也不可能真正做到这一点。而且,不仅法律制度做不到这一点,连最为成功地运用数学方法来组织命题的物理学也不能完全做到这一点,至于形式合理化程度低于物理学的其它科学理论,就更是只能相对接近数学和逻辑学的那种完美的确定性。

拿破仑曾经宣称,将法律简化成简单的几何公式是完全可能的,到那时,任何一个能识字并且能把两个思想联结起来的人,就能够作出判决。[?]“概念法学”也曾经设想把法律制度精确到数学和逻辑学的程度,因此而被讥讽为“法律自动售货机”理论,在该理论看来,法律制度能够被人类的理性设计得像一部“自动售货机”一样,上孔投入相同的事实,下孔就会吐出相同的判决。[?]实践证明,这些想法都夸大了法律制度形式合理化所可能达到的程度和相应的确定性程度,到目前为止,类似事实没有产生类似判决的现象,在任何一个社会的法律制度中都难以完全消除,即使排除法官司法不公的因素,仅仅由于法律制度形式合理化之限度的制约,也不可能彻底杜绝此类现象。

但是,像现实主义法学之类的理论那样,依据上述现象否定法律的确定性,也同样是不合理地夸大了事实。在一个社会的司法领域中,如果不能保证绝大多数相同或相似的案件事实产生相同或相似的判决结论,只能说明法律制度的理性化——具体地说是它的形式合理化还没有完成。相反,如果是在一个已经实现了理性化的法律制度中,从全局的立场而不是从局部个案的立场,尤其不是从数量极为有限的疑难案件的立场上来观察司法活动,就会发现类似案件不能得到类似处理的情况尽管难以完全避免,但是,它们不会在总体的样本中构成主导的方面,否则,这个法律制度就不可能唤起多数社会成员的支持和合作。在民主意识普及开来的现代社会,社会公众似乎不大可能容忍法律和法院在多数案件上都表现出翻手为云、覆手为雨般的反复无常,特别是在民命攸关的刑事诉讼过程中,就更是如此。

可以这样说,对于一个利益关系日益复杂化,价值标准日益多样化,利益矛盾和纠纷随时可能发生,社会变迁不断加速的现代社会而言,法律制度的基本功能之一就是为社会提供某种确定性,如果不能提供这种确定性,法律制度存在的理由就从根本上被消解了,这样的法律制度也迟早要被抛弃,而能够为社会提供这种确定性的,只能是一个具有形式合理性的法律制度,离开了形式合理性,在司法的领域中就没有确定性可言。

 

四、法律的确定性与不确定性

任何社会的法律制度都不可能达到数学和逻辑学那样的确定程度,因此,法律的确定性是一种相对的确定性,即与相对不确定性(Uncertainty)为伴的有限确定性。法律的确定性之所以没有达到数学和逻辑学那样的绝对确定性程度,是因为法律制度形式合理化程度受到了两个方面的限制。

第一个方面的限制来自于自然语言本身的特点。

到目前为止,人类的法律都是用自然语言来表达的,而自然语言中的词都具有一个特点,即词的意义及其所指称的对象在范围上既是相对确定的,又是相对不确定的,在核心地带是确定的,在边缘地带是不确定的。例如,“合理注意”、“重大过失”、“情节严重”、“显失公平”一类的术语,其意义是什么?可以用来指称哪些行为?在可以归入界限之内和必须排除在外的行为中间,很难划定一条绝对精确的分界线,即使是一些比较具体的词,也同样如此。哈特曾经以英国《遗嘱法》上的“签署”为例,分析了在词的使用中,总会有一些两可的事例出现在我们面前:初看上去签署的意思是确定的,但是“如果立遗嘱者使用了化名怎么办?或者他被别人把着手,或者他只签了他姓名的开头字母(缩写),或者他虽然独立而正确的签了全名,却没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端,那么,结果又会如何呢?这些情况仍然是法律规则所说的‘签署’吗?”[?]一旦出现了词的指称范围的边缘地带的事例,不确定性就跟着出现了。

上述特点在分析哲学上被称之为自然语言的开放结构(open texture亦可译作空缺结构),其意思就是说,在自然语言中,词的意义及其指称范围并没有一条明确清晰和固定不变的边界线,越接近边缘,是与不是就越模糊。这是自然语言固有的特点,即使通过精心定义的方式,也不可能彻底消除不确定性,因为定义用语同样也有核心地带与边缘地带的问题。与此不同的是,此类问题在数学和逻辑学的符号语言(亦称人工语言)中是不存在的,在那里,每一个符号的意义和指称都是完全确定的,因而,在理性化的运算规则指引下,结论也是完全确定的。由于法律的意思是使用自然语言来表达的,法律本身就不能不同样具有一定的不确定性,用哈特的话来说就是:法律制度像自然语言一样,具有“开放结构”的特点。

第二个方面的限制来自于我们自己。

在此,可以引用哈特的观点来说明:“重要的是认识到我们为什么即使作为一个理想也不应当抱有这样的观念:一个规则应详尽无遗,以使它是否适用于特定案件总是预先已经确定,在实际适用中从不发生在自由选项中作出新选择的问题……因为我们是人,不是神。无论如何,我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准,去清晰地、预先地调节某些行为领域,都会遇到两种不利条件,这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知;其二是我们对目的的相对模糊。”[?]

由于人类理性的局限,我们没有足够的能力预知所有可能发生的两种或两种以上的利益冲突,预知这些冲突都可能在什么样的生活场景中发生,预知每一种生活场景中的利益冲突都可能涉及哪些可能的大大小小的价值目标,预知在这些价值目标相互抵触时该如何取舍、平衡,等等。在此种条件的限制下,如果我们一味追求绝对的确定性,就必然要超出我们理性能力的限度,这意味着会大大降低确定性的合理化程度,从而使我们的法律具有某种非理性的神秘主义色彩——确定,但不合理。

不过,法律具有的不确定性必须被恰当地估价。在法律的相对确定性与相对不确定性两者之间,相对确定性是主要方面,相对不确定性则是次要方面,正因如此,理性化的法律制度既难以完全排除司法的自由裁量,又足以把自由裁量限定在一个非常有限的范围之内。对于这一点,我们只要看一看自然语言的实际使用情况,再把它的特点与法律用语的特点比较一下就清楚了。

在自然语言的日常使用中,确实有可能遇到因为边缘事例出现而导致语义的确定性下降,不确定性上升的情况。一个缺了两条桌腿或没有桌腿的“桌子”还是桌子吗?这种边缘事例可能会让表达和交流思想的人们感到不太好确定对方所说的“桌子”一词究竟指的是什么。假如这一类情况在语言的日常使用是主要方面,人们在借助于语言交流思想时,就会经常发生障碍,但是,实际情况远非如此,在绝大多数场合中出现的并非边缘事例,因而,在我们用“桌子”或其它词来表达和交流思想时,在绝大多数情况下,语义是确定的。另外,当一个词被与特定的语境联系起来加以使用和理解的时候,语义的不确定性会进一步降低。一般地问“桌子指的是什么”,对于那些边缘事例来说,该词的语义确实具有不确定性,但是,在一个特定的语境中,“请在主席台上放一张桌子”这句话,它的语义是确定的,谁都知道“桌子”指的是什么,边缘事例显然不在其指称的范围内;而在另一个特定的语境中(例如破旧家具回收),边缘事例会成为典型事例,词的语义也可能是非常确定的。

自然语言的日常使用是“无政府”的,人们并不完全按照词典中的定义来使用词,这会增加边缘事例出现的概率。然而,法律用语的使用是“有政府”的,立法和司法都在不断地明确界限,以降低法律用语的不定性。如果说不确定性在语言的日常使用中都不是主要方面,那么,它在法律适用的领域中就更属于不常见的特殊情况。因此,概念法学和现实主义法学在法律确定性问题上的对立观点,都属于确有一定根据但又过分夸大的意见,前者夸大了法律的确定性,忽视了难以完全消除的不确定性;后者夸大了法律的不确定性,忽视了绝大多数情况下的确定性。

形式合理性、确定性和法治三者之间具有非常紧密的逻辑联系。唯有形式合理化的法律制度,才能够提供合理化的确定性;而唯有合理化的确定性才能够支撑起法治的大厦。

法治(Rule of law)就是一种“规则治理”的社会事业,规则的治理之所以能够使人类社会从根本上摆脱偶然性的统治,首先就应归功于法律的确定性,离开了法律的确定性,就没有真正意义上的规则治理,而只有随意处置意义上的自由裁量。法治为人类社会提供的这种合理的确定性,不仅仅带来了理性化的秩序,而且,也是给予自由和公平的最好的礼物,正是依赖于合理的确定性,每个人才能在理性的指引下自由地设定目的、选择手段,合理地规划和安排自己的生活,并能够有理由确信,他的行为、利益和愿望会受到公平的对待。因此,法治原则在司法领域(立法领域则有所不同)必然意味着形式合理性的优先,即,在司法过程中,当个案处理结果的实质合理性与法律本身的形式合理性可以两全时,司法者应当而且必须兼顾这两种价值,在司法裁判中同时实现个案中的实质合理性与法律的形式合理性;然而,当实质合理性与形式合理性发生不可两全的矛盾而不得不有所牺牲时,司法裁判则应当以优先实现形式合理性为原则,以牺牲形式合理性为例外。

 

五、形式合理性优先的例外

由于法律制度的形式合理化难以达到完美的程度,而且,即使是达到了完美的程度,也不可能把实质合理性的要求完全地表现出来,所以,在司法过程中,形式合理性优先也就难免会出现例外的情况,在少数例外的情况下,实质合理性会成为处理个案时优先被考虑的因素。这种例外的情况可分为两大类,一类是与法律的确定性相联系的例外,另一类是与法律的不确定性相联系的例外。

在某些特殊的场合,对一个待决案件应当如何裁判,法律上的规定可能相当明确,因而,严格地把法律的一般规则适用于个案的要件事实,就完全可以得出十分确定的处理结论,但是,如果按照形式合理性的要求来处理“本案”的话,就可能导致一个严重的后果,即个案结果的实质合理性被过度牺牲。此时,就可能发生司法者用实质合理性来排斥形式合理性的例外情况。不过,这种例外情况须具备以下三个条件。

第一,对个案处理结果实质合理性的牺牲从根本上违背了法律制度的目的。在需要牺牲实质合理性来保全形式合理性的场合,正义之善的无奈减损是立法者预料之中的事情,这种善的减损是制度伦理和制度理性计划之内的必要成本。为了实现更大的正义之善或避免更加令人难以忍受的不正义,牺牲较小的正义是不得不付出的代价,这符合法律制度的目的。但是,由于人类理性的有限性和社会生活的无限复杂性,有时会出现另外一种情况:对个案正义的牺牲超出了立法者的预计的范围,也超出了制度伦理的整合性所能够允许的范围,并因此而背离了法律制度的目的。

第二,对形式合理性的疆界加以适度的调整以关照一下个案的正义,这种做法虽然或多或少地偏离了按字面意思所理解的法律规则,但是,它能够得到更为抽象的法律原则或权威性法律理念的支持,因此,合法性大厦的根基并没有受到不可修复的破坏,法律制度自身具有的弹性和整合机制,一方面可以把此种计划外的正义之善的减损挽救回来,另一方面也可以在自我调整之后保持必要的逻辑连贯性。

第三,作为特殊性的个案正义同时被提升为作为一般规则的普遍正义,使以后的类似案件都能够得到类似的处理。在司法的领域中,制度伦理的正义原则禁止按“下不为例”的方式来思考问题和解决问题,相反,对具有普遍意义的形式合理性的任何一次调整都应当构成一个可以比照的先例,这样,对普遍规则的有限和适度的调整具有作茧自缚、自我约束的机能,它可以被理解成为是法律制度的自我调整,否则,就不是“法律在调整”,而是“法律被调整”[?]。当法律不断受到反覆无常、不受限制的非制度性调整时,就谈不上什么服从法律,谈不上什么合法性,也谈不上什么法律之内的正义了,在这种情形之下,判断是非的标准可能是决策者某种特殊的个人情感,可能是变化多端的临时政策和社会情绪,也可能是任何偶然性的东西,但决不可能是法律规则。

上述例外情况是与法律的确定性相联系的例外,其特点是在形式合理性与实质合理性不能两全时,通过牺牲形式合理性来挽救实质合理性。与此相对应的另一大类例外情况是与法律的不确定性相联系着的,它虽然也是优先考虑实质合理性的要求来处理个案,但并不需要牺牲法律的形式合理性,反而可能会对法律的形式合理性起强化作用。

第二大类的例外又可分为两种情况。

第一种情况是对那些“边缘案件”的处理。像自然语言在日常使用中有时会出现边缘事例一样,法律概念和范畴的适用,也可能发生待决案件具有边缘性的问题。在禁猎期开始之前先行把猎物封锁于山洞中,在禁猎期开始之后又把猎物赶出山洞捕捉之,后一种行为是否属于法律所称之“狩猎”?行为人是否违反了“禁猎期不得狩猎”的规定?[?]单位负责人私自将单位资金拆借给个人,但并非为本人牟利,此种行为是否属于法律所说的“挪用公款归个人使用”?在类似的边缘案件出现时,由于法律因形式合理化程度所限,并未提供足够的确定性,此时,司法者就会根据实质合理性的要求来作出衡量,通过探求法律的目的和原则来决定如何解决个案。

第二种情况是适用带有自由裁量幅度的法律规则来处理案件。刑事司法中的量刑就属于此种情况的典型事例,在这里,法律同样因形式合理化程度所限而不能提供足够的确定性,因此,司法者也就同样不得不求助于实质合理性的指引来解决问题。

无论是处理边缘案件,还是行使自由裁量权,它们都不是为了实质合理性而放弃形式合理性,而是在法律形式合理性呈现出“开放结构”的特点时,在“空缺地带”之处用实质合理性来进行填充。如果一个法律制度能够做到类似案件类似处理,使先前的判例或案例对后来的个案处理具有某种约束力或指导力,那么,这种填充就会起到把实质合理性进一步转化为形式合理性的作用,从而,使法律制度的形式合理化和确定性一点一滴、集腋成裘式地得到增强。

 

六、形式合理性优先的必备前提

理性化的法律制度必然是一种强调形式合理性优先的法律制度,不过,这种优先性仅仅是指在法律适用领域中的优先,即,在适用法律来处理待决案件的过程中,当且仅当个案处理结果的实质合理性与法律的形式合理性不能两全的时候,应当为了优先实现形式合理性而放弃实质合理性。至于在立法的领域中,任何社会的立法者都会把实质合理性的最大化当作优先考虑的因素,唯一的差别,仅仅在于他们所持有的价值标准不同,因而,对实质合理与否的理解也有不同。

在司法领域中追求司法公正,可以有实质合理性优先的司法公正,也可以有形式合理性优先的司法公正。前一种司法公正是与人治主义相联系的,后一种司法公正是与法治主义相联系的。若追求形式合理性优先的司法公正,必须具备两个前提。

第一个前提是法律制度已经实现了实质合理化。在法律制度尚未实现实质合理化之前,由于法律制度本身的正当性、正义性问题还没有解决或被认为没有解决,在这样的情况下,就不存在可以有效讨论司法公正问题的语境条件。如果在当代社会实施一套专制主义的压迫性法律制度,那么,那些在司法过程中忠实地履行着压迫职能的行为是否可以用“司法公正”来描述?提出这样的问题,在那些拒绝与法律制度合作的人们看来可能是无意义的。因此,我们必须假定参与讨论司法公正问题的人一致认为法律制度的实质合理化已经完成或至少已经基本完成,而且,大家都同意以法律制度合作者的态度来考虑问题和讨论问题。

第二个前提是法律制度也已经实现了形式合理化。也就是说,一个被认为符合正义的法律制度,同时也拥有一套形式化的合理而完备的概念和范畴体系,拥有一套逻辑严谨的形式合理化的运算规则,只要遵循这些运算规则把相关的法律概念和范畴恰当地适用于待决争议,就可以基本上保证在大多数案件中普遍正义和个案正义、形式合理性和实质合理性均得到较好的实现。假设一个法律制度的核心理念已经符合了我们的实质正义标准,但是,它“库存”的概念和范畴寥寥无几,不敷使用,或者这些概念和范畴粗糙、混乱、缺乏智慧,甚至具有不可理喻的神秘主义特点,或者它的符号运算规则在逻辑上缺乏一致性,人类的理性既不能把握,也不能理解何以如此,那么,在这种条件下,就谈不上形式合理性优先的问题,因为法律制度本身在形式上还是非理性的,既然并不存在形式合理性,又何谈形式合理性优先?

把上述两个前提合并在一起,就是法律制度已经实现了理性化(当然,还有一个不断发展的问题)。接下来我们所要讨论的问题就是:以一个理性化的法律制度为语境背景,在价值目标已经给定的条件下,为了达成这些目标,采取形式合理性优先的司法公正是否符合行为理性的要求?

我们之所以要在价值目标已经给定的条件下讨论问题,是因为选择什么样的价值目标主要是价值判断的问题,而价值判断的领域是一个情感因素起主导作用的王国。因此,在这里,我们只是假定:如果我们选择了若干价值目标,把它们视为我们为什么需要法律制度的理性上的理由,那么,按照理性地选择手段的要求,合理的行动方案是什么。

 

七、目标的预定与手段的选择

对于人类的行为而言,在目的已确定的条件下,理性意味着选择有效的行动方案作为实现目的的手段;反之,如果选择的手段不能或干脆没有可能实现目的,则该项选择就是缺乏理性或毫无理性的,就像成语中所说的以“缘木”的手段达到“求鱼”之目的,或以“拔苗”的手段达到“助长”之目的一样。同样,在可资利用的手段已定的条件下,理性意味着选择一个能够或可能实现的目的。假如有人选择了一个不具有可能性的目的(例如白日飞升、羽化登仙之类),无论是利用现有的手段,还是利用未来可能具备的手段,都根本不可能达到这个目的,那么,这种目的的选择也是非理性的。[?]

因此,在行为的目的与手段之间的关系上,合理性就表现在使一个现实的目的与有效的手段保持某种逻辑联系,目的的现实性与手段的有效性程度越高,行为就越合理。不过,在这里必须说明的一点是,合理性与非理性仅仅是一个体现目的和手段之间的某种逻辑联系的无褒贬之义的中性用语。“合理的”并不意味在道德上是善的,“非理性的”也不意味在道德上是恶的,有时,一个行动方案的设计对于实现目的而言,可能富于理性且十分有效,然而,它却可能与一个邪恶的目的和动机相联系;相反,一个“知其不可而为之”的行为虽然是不理智的,却可能反映出行为人高尚的道德情怀。因此,讨论目的与手段选择的理性与非理性,只涉及事实判断而不涉及价值判断,尤其不涉及道德价值判断。

从法律实践的历史上看,人治主义意义上的司法公正选择了优先实现实质合理性的良好目的,在选择达成目的的手段时,它求助于优秀个人的特殊品质,使这些优秀个人可以摆脱法律形式的约束去实施正义,作为一条原则,它禁止以法律的形式合理性来限制或排斥实质合理性的实现;而法治主义意义上的司法公正则是法律之内的正义,其目的是有条件地实现实质合理性,并选择了合理的规则形式作为手段。法治主义与人治主义既有共同点又有不同点,共同点是两者都以追求实质合理性为目的,不同点是:

第一,人治主义追求实质合理性的目的是无条件的和不受限制的,实质合理与否是压倒一切的绝对标准,因而,放弃实质合理性是不能允许的;而法治主义追求实质合理性是有条件的和受限制的,在符合条件的场合,不允许放弃实质合理性,在受限制的场合,则必须放弃实质合理性。

第二,人治主义追求实质合理性是直接的,在寻找到具有完美的道德品质和智慧品质的优秀个人之后,剩下的事情,就只是让他们在不受任何法律规则束缚的状态下,直接凭着个人理性和情感以及对事实、真理和正义的体悟,像捕捉灵感一样来捕捉个别存在的实质合理性;而法治主义则并不直接地去追求实质合理性,相反,它要事先编制一个“形式合理性之网”,并且要求主持正义者必须通过形式合理性来追求实质合理性,而不能绕开形式直接去实现散存于个案之中的实质合理性,如果在形式合理性的覆盖范围之内,不足以实现某一个案的实质合理性,就只能忍痛放弃,并把它看成为实现法律之内的正义而不得不付出的代价。

总之,从问题的根本点上说,法治主义与人治主义两种思想体系最为核心的区别,也可以概括为一点,即法治主义主张以合理的规则形式为前提去追求实质合理性,在不能满足这一前提的情况下,就必须牺牲实质合理性以维护规则秩序的稳定,因为形式合理的规则体系既是不可替代的手段,也是不可背离的前提;而人治主义则既不把形式合理性当作不可替代的手段,更不把它当作不可背离的前提,实质合理与否是压倒一切的绝对标准。

 

八、两种目的语境中的形式合理性优先问题

经过了上述分析之后,我们需要设立一些语境来讨论问题:假定我们选择了若干价值目标,并试图采用形式合理性优先的司法公正来达到这些目的,那么,在目的与手段之间是否存在合乎理性的联系。如果形式合理性优先作为一种手段,它能够实现这些价值目标,就意味着它可以得到理性的支持,当然,在道德情感上,即在道德价值判断上这些理由是否成立,则是不确定的,因为一个人若是对应否追求这样的价值目标持有异议,那么,这些理由对于他来说,就是无意义的。

在司法过程中坚持形式合理性优先,其根本目的是为了更有效地、更可靠地实现实质合理性。但是,何为实质合理性的问题是一个价值判断回答的问题,而具有同样理性却具有不同道德情感的人所持有的价值判断标准是不一样的,在一个人看来是实质合理的,在另一个人看来可能是实质不合理的。因此,我们还必须继续建构一些可以理性地有效讨论问题的语境,把价值判断转换成事实判断和逻辑判断,从而将个人兴趣和口味之类的情感因素排除在话语之外。也就是说,我们要选择两种有代表性且互有冲突的价值观念,然后假定它们就代表着我们所认同的正义标准,看一看形式合理性优先的司法公正是否构成达到我们目的的有效手段,看一看它能否被视为一个理性的选择。

在当代社会思潮中,有许许多多既相互重叠又相互矛盾的正义观念,其中,有一些不适合我们的需要,例如法西斯主义和无政府主义的正义观念,这是因为,前者明显背离了现代法律制度所蕴涵的人文精神,后者拒绝与现代法律制度合作(至少在理论上),而有一些则具有过于强烈的地域特点或者不适合作为制度伦理,诸如女权主义、存在主义等等。我们所需要的两种正义观念应当具有三个特点,这样才具有代表性和典型性:第一,它们在性质上是对立的;第二,它们在各个社会都有广泛的影响;第三,当代各个社会的法律制度虽然都具有各自的特点,但是,只要是现代的法律制度,就必然与其它的法律制度共享某些现代文明的基本理念,如民主主义、尊重人权等等,我们所选择的正义观念应当与这些理念大体相容。

在此,我们可以在各种正义观念中抽象出具有以上特点的两种正义观念,一种是坚持社会本位正义观的功利主义,另一种是坚持个人本位正义观的社会契约论。[?]

坚持社会本位正义观的功利主义把功利的最大化当作判断何为正义、何为实质合理性的标准。我们知道,功利主义平等地关心每个人的善(功利),所有个人同样的快乐和痛苦,在功利主义天平上的重量都是相等的,因此,在功利主义者看来,社会需要法律制度并不是为了什么别的目的,而只是要借助于法律来实现社会福利总量的最大化。

坚持个人本位正义观的社会契约论与功利主义最大的不同之处在于,它判断实质合理与否的标准不是福利而是权利,因此,符合正义的法律制度必须公平地对待每一个人的权利,而不可以为了增进公共福利去侵害个人的正当权利。按照这种正义观念,法律制度存在的合理根据在于它能够公平地保护每一个人的权利,要是它对实现这一目标反而不利的话,它就是一个不合理的存在。

我个人相信,绝大多数人所信奉的正义观,或者是两者之中的一种,或者是两者各占一定比重的混合物,因此,它们是具有代表性的。下面,我们将讨论这样一个问题:在为了实现我们的价值目标而理性地选择有效手段时,假如我们是一个社会本位正义观的拥护者,我们会如何选择;假如我们是一个个人本位正义观的拥护者,我们又会如何选择。理性选择的逻辑将证明,无论我们持有什么样的价值观念,只要我们按照理性的指引行事,形式合理性优先的司法公正就会成为我们的必然选择。

 

九、形式合理性优先与福利的最大化

假如我们是一个持社会本位正义观的功利主义者,把是否能够实现社会福利总量的最大化当作判断实质合理与否的标准,也把福利的最大化设定为法律制度应当追求的目的,那么,按照理性的尺度,形式合理性优先的司法公正就是唯一合理的选择,因为,对于维护和增进公共福利和不特定个人的福利而言,与实质合理性优先的司法相比,形式合理性优先的司法是更加可靠和有效的手段。

在司法的过程中,放弃形式合理性优先的方案,就等于允许司法者可以背离法律规定的事实要件和法律效果之间的形式联系来处理待决案件,这就必然使司法过程变成了一个不受法律约束的自由选择行动方案的过程。这时,我们就必须能够合理地想象,每一个司法者在任何时候对于公共福利和不特定个人福利的关切都会超过对于本人福利的关切,否则,社会福利就会被置于危险的境地。孔子曾叹息道,“吾未见好德如好色者”,而放弃选择形式合理性优先的司法,实际上就正是要求我们的理性必须接受这个反“经济人”的想象,而且,既然在司法领域可以作出这样的想象,它也就可以适用于一切公共决策领域,于是,权大于法、现场灵感高于既定规则、个人理性优于制度理性等等就应当成为公共决策的普遍原则。显然,让我们在理性上接受这个想象是困难的(也许在情感上可能被接受),因为它具有的理想主义色彩过于强烈,以致于很难找到理性所能够采信的论据。

如果在司法的过程中选择了形式合理性优先的方案,则上述危险就可以避免,因为由形式合理性所提供的确定性,可以把司法者废法行事的概率降低到理性可以接受的程度。当然,理性的选择还必须看到不利的方面,形式合理性优先必然地会导致某些个案的正义和实质合理性被牺牲。不过,既然我们是功利主义者,我们就不会太在意何人、何时、何故损失了何种利益,而会关注全社会福利总量的增益和减损。[ 字号: [] [] [] [ 关闭窗口]