为“司法考试”正名

[ 作者]: 胡加祥      [ 发布时间]: 2009-10-27     [ 独著/合著]: 独著     [ 期刊号]: 《上海交通大学学报》,2007年第1期

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为“司法考试”正名
                 -----兼析两大法系主要国家法官、检察官、律师的遴选制度
 
胡加祥*
 
中文摘要
我国现行的司法考试,其前身是上世纪九十年代初兴起的“律师资格考试”。当时,这种考试是为遴选律师而专门设置的,因而考试名称与遴选对象也是名副其实的。然而,“司法”一词在我国现行的法律体制中有其特定含义,无论是狭义地理解,还是广义地理解,我国的司法部门都不包括律师从业的部门。将过去的“律师资格考试”更名为“司法考试”,且不说两者的内容是否完全兼容,考试的名称取的是否恰当就值得商榷。本文从分析我国司法制度的特征入手,指出“司法考试”一词误用的原因所在。在借鉴两大法系主要国家相关职业的遴选制度之后,建议将我国目前实行的司法考试更名为“法律职业考试”。
 
关键词 司法考试 法律职业考试 律师 法官 检察官
 
 
 
引言
 
一年一度的司法考试已经成为我国法律职业者最重要的资格考试,其前身是从上世纪九十年代初兴起的“律师资格考试”。司法考试出台的背景是2001年10月31日由最高人民法院、最高人民检察院和司法部联合发布的《国家司法考试实施办法(试行)》,而它直接的法律依据则是《中华人民共和国法官法》(第五十一条)、《中华人民共和国检察官法》(第十三条)和《中华人民共和国律师法》(第六条)的相关规定。通过国家统一考试遴选法官、检察官和律师,这有利于提高法官、检察官和律师队伍的整体素质,推动我国的司法改革,其积极意义是不言而喻的。然而,“司法”一词在我国现行的法律体制中有其特定的含义,无论是狭义地理解,还是广义地理解,我国的司法部门都不包括律师从业的部门。将过去的“律师资格考试”更名为“司法考试”,且不说两者的内容是否完全兼容,考试的名称取的是否恰当就值得大家商榷。
 
       “司法考试”一词之误用
 
“司法”一词在我国古已有之。早在奴隶社会便设有“听讼断狱”的“司寇”官职。到了封建社会的唐朝地方官体系中,在州一级设“法曹参军”(又称“司法参军”),县一级设“司法佐、吏”。由于我国奴隶社会和封建社会的行政体制兼具司法功能,上述所谓的“司法”与近现代意义上的司法概念相去甚远。近代意义上的司法是与立法、行政等概念同时产生于清末修律。在清朝末年制定的《法院编制法》、《大清新刑律》等法律中均出现了“司法”一词,并与立法、行政相对应。例如,《大清法规大全•宪法部》中就有“立法、行政、司法则总揽于君上统治之大权”这样的规定。然而,伴随着清王朝的覆灭,这些概念在当时并没有被推广使用。
对于现代意义上的“司法”一词,我国学术界仍然存有不同解释。一种观点认为“司法是对国家法律的适用,是运用国家法律处理诉讼案件或非诉讼案件。就其实质内容而言,司法即居中而断。” 另一种观点认为“司法是国家的一种特殊职能,是一种特殊的执法活动。司法仅指国家司法机关和法律授权的专门组织处理诉讼案件和非诉讼案件的活动。”[i][i] 1983年出版的《现代汉语词典》则将“司法”简单地解释为“检察机关或法院依照法律对民事、刑事案件进行侦查、审判”。[ii][ii]
在我们的日常生活中,许多人将公安机关,甚至司法行政机关都笼统地称为司法机关,即所谓“公、检、法、司”。这种称谓不符合我国现行的法制构建和司法体制,是对司法机关的一种不正确的理解。[iii][iii] 在提倡“依法治国”的今天,从某种意义上讲,各个国家机关及相关组织都负有严格执法的义务,但并非所有国家机关和社会组织的活动都属于司法范畴,司法活动必须由专门的机关来进行。一方面,这是因为司法是国家运用法律解决纠纷和冲突的专门活动,司法的职能必须由专门的机构承担;另一方面,司法必须以司法权的享有为基础,各种司法活动都是司法权行使的具体体现,而司法权只能由国家司法机关享有,由该机关通过行使司法权来解决各种冲突和纠纷。[iv][iv] 如果司法权被无限扩大,那么很多人会认为自己是冲突和纠纷的裁判者,这样就很难实现司法的公正。
“司法”一词在我国之所以被泛用,除了建国初期学习前苏联泛司法化模式,将公安机关、检察院、法院和司法行政机关统称为“司法机关”这一历史原因外,还与我国宪法没有对国家权力性质作立法、司法、行政三个方面横向划分有关。我国宪法第五十七条、九十六条、第一百二十三条、第一百二十九条将各级人大、人民法院、人民检察院分别界定为国家的权力机关、审判机关、法律监督机关,行使的是立法权、审判权和法律监督权。我国宪法没有直接使用“司法”这一概念,是为了避免将我国的政治制度与西方国家的三权分立制度混为一谈。然而,在现代法治国家,司法权的存在是一个不争的事实。虽然司法权在不同的政治制度、不同的法律体系,甚至不同的国家中有着不同的制度安排,但是,我们在定义司法权时,除了要考虑司法权的具体语境外,更要考虑揭示司法权不同于立法权、行政权的本质特征。因此,司法权在我国可以被视为特定国家机关依法享有的对当事人提出的问题和主张居中进行判断,并进行终局性裁判的一种权力,这种权力来源于宪法的规定。
在我国,广义的司法权包括审判权和法律监督权,而狭义的司法权仅指审判权或裁判权,因此,行使司法权的特定国家机关应该是人民法院和人民检察院。我国《律师法》第二条将律师界定为“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。第十三条还明确规定“国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师”。《法官法》第十七条规定“法官从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人”。《检察官法》第十七条也规定检察官不得兼任律师。可见,律师与法官和检察官是性质不同的职业。将“律师资格考试”更名为“司法考试”,虽然遴选的范围扩大了,但是考试的名称却取的不够严谨。
“司法考试”一词不仅在中文语境中与适用对象不符,翻译成英文后也容易引起误解。司法部的官方英文网站将“国家统一司法考试”翻译成“National Uniform Judicial Examination”,[v][v] 而英文“Judicial”(司法的)一词是有严格的界定范围。《布莱克法律英语词典》将此界定为(1)与法庭有关,或法庭依职权作出的行为;(2)在法庭内,包括司法程序中的证人证言;(3)一般法律用语中涉及到的;例如:总检察长不得采取司法行动;(4)涉及一个司法判决。[vi][vi] 可见,英文语境中的“司法”一词主要涉及法院及其作出的行为。即使有些国家将检察机关也纳入到司法系统,但至今尚未有一个国家会把律师活动也纳入到司法范畴。
 
两大法系主要国家法官、检察官、律师遴选制度略考
 
论证“司法考试”一词之误用,不仅考虑到我国现行司法体制的特征,同时也参考了世界上许多国家的通行做法。对此,本文就有关国家的相关制度作一个简单的比较与分析。
一、英国
英美国家的法律职业考试实际上是律师资格考试。因为这两个国家的法官和检察官一般都是从律师中产生。英国的律师制度源远流长,律师的分类也较为复杂。目前,英国的律师分为出庭律师(barrister),事务律师(solicitor)和王室顾问(Queen‘s counsel)三种,其中王室顾问取名为“King’s counsel”还是“Queen’s counsel”,这取决于在位的是国王还是女王。出庭律师的培训和考试制度始于十四世纪,目前主要由Lincoln’s Inn,the Middle Temple,the Inner Temple和Gray’s Inn这四个法律协会承担。到法律协会来参加培训的人,首先需要获得英国高校法学学士学位,即L.L.B。如果不是法学专业毕业的,那么还需要修完一年的转换课程(Common Professional Examination),或者读一个法律硕士学位,即L.L.M。法律协会基本上沿袭几百年来形成的培训方式,其中最有特色的就是要求学员与教师在法律协会一起共进晚餐达到一定的次数(原先规定24次,现在有所减少)。这种形式与其说是就餐,倒不如说是一次内容丰富的交流和面试。学员们在完成了培训课程(Bar Vocational Course)和参加过规定数量的模拟法庭辩论后,再到律师事务所实习一年以上,然后才能获得出庭律师资格。
“事务律师”一词最早出现在十五世纪,原意是“替人请愿、游说者”。事务律师的出现是由于出庭律师的讼务繁忙,而将一些准备工作交其助手去操办,包括为当事人及他的代理人提供法律咨询。这些出庭律师的助手后来逐渐形成了自己独立的行业。现在,英国大量的非诉讼法律业务,包括房屋买卖、遗产继承、金融交易等都是由事务律师承办的。事务律师的培训和考试工作主要由事务律师协会负责,培训的课程为“法律实践课程”(Legal Practice Course),申请事务律师资格并不要求必须具有法律专业的文凭。
“王室顾问“并不是一个固定职业,该头衔也不是通过考试获得的。被英国王室聘为法律顾问的都是些出庭律师中的佼佼者。当英国王室涉及到一些法律事务(包括诉讼和非诉讼事务)时,他们会代表王室出面解决。这些人都有自己的本职工作,他们受聘担任王室顾问,看重的是这份工作给他们带来的荣誉。
普通法系国家的一个重要特点就是“法官造法”,这意味着法官的素质要比律师高得多。从十四世纪开始,英国就有从出庭律师中选任法官的制度,这种制度一直延续至今。一般来说,担任地方法院法官(不含治安法官)必须有不少于7年的出庭律师资历;担任高等法院的法官则必须有15年以上出庭律师的资历。英国高等法院的大法官、常任上议院法官和上诉法院的法官由首相提名,英王任命。地方法院法官由大法官任命。英国法官和出庭律师的职业性质虽然不同,但他们都是法律协会的成员,在职业培训和行业管理方面具有某种同质性。[vii][vii]
英国早期的法律制度中没有检察官这一角色,刑事诉讼是由受害人或者警察部门向法院提起的。由于英国警察既负责案件调查,又负责向法院起诉,这种制度受到许多人的诟病。因此,英国于1986年设立了王室检察院,正式取代警察部门提起刑事诉讼案件。这也是普通法系国家借鉴大陆法系国家做法的一个具体表现。由于检察部门并没有取代受害人向法院提起诉讼,英国目前大部分刑事诉讼还是由受害人提起的。检察官的遴选与法官相似,也是从资深律师中产生。
 
二、美国
美国高等学校的法律教育属于“职业教育”,特别是J.D.(法学博士)的课程内容就是为报考律师设计的,但是法学院不不负责学生报考律师的具体事宜。美国没有全国性的律师资格考试,律师资格的授予和管理是各个州的事情,由各个州的律师资格考试委员会负责。每年报考律师资格的人很多,通过率也很高(约4万人),这其中有不少人通过了几个州的律师资格考试。每个州的律师协会还要对本州考试合格者的精神状况和道德品质进行审查,审查通过之后,由州最高法院颁发在本州通行的律师执业证书。
在美国,只有获得法学的专业学位(主要是J.D.学位),通过律师资格考试,并有若干年从业经历的律师或法学教授才具有担任各级法院法官的资格。各个级别的法官候选人要经受各种国家机构和职业团体的审查,如司法部、联邦调查局、全美律师协会,有的甚至还要经受国会和白宫的审查。根据美国宪法第二条第2款规定,联邦最高法院的法官由总统提名,经参议院半数通过后由总统任命。各州法院法官的遴选有任命制和选举制等不同形式。目前,美国的两万八千名法官绝大多数是从律师(特别是出庭律师)中选拔出来。[viii][viii]
美国的检察体制具有“三级双轨、相互独立”的特点。所谓“三级”,是指美国的检察机关建立在联邦、州和市镇这三个政府级别上。所谓“双轨”,是指美国的检察职能分别由联邦检察系统和地方检察系统行使,二者平行,互不干扰。美国没有统一的检察系统,检察机关无论“级别”高低和规模大小,都是相互独立的,检察官在执行职务时通常也是独立地以政府的名义对犯罪行为进行侦查、指控。为适应独立检察官制度的需要,美国对检察官任职资格作出了严格规定,体现了高素质的要求。在美国、各州几乎普遍要求检察官必须具备法学博士或硕士等较高的学历和丰富的司法实践经验,这些人一般都是资深律师或精通法律的人士。
在英、美等普通法系国家,除了少部分法官和检察官是从法学教授中任命之外,绝大多数都是从资深律师中产生的。但是,正如本文前面所介绍的,普通法系国家的律师资格考试并不直接产生法官和检察官,因此,这种遴选机制并不存在本文所讨论的考试名称与遴选对象“名不副实”这样的情形。
 
三、日本
与英美法系国家的做法不同,大陆法系国家不仅通过考试遴选律师,法官和检察官也是通过考试产生的。这方面最典型的国家就是日本。日本于1949年专门制定了《司法考试法》,规定了该考试的性质,即从事法官、检察官和律师行业人员资格的国家考试(《司法考试法》第1条)。日本最高法院每年从司法考试合格者中选拔司法修习生。司法修习生由日本最高法院所属的司法研修所统一管理,集中学习一年半时间,经考试合格后才能取得从事法官、检察官和律师行业的资格证书(《日本裁判所法》第66条第1款)。在研修期间,司法修习生虽然不是正式的国家公务员,但每月领取来自国家财政上的薪水(《日本裁判所法》第66条第2款)。事实上,只有极小部分的司法研修生最终能够取得从事法官、检察官和律师行业的资格证书。可见,日本通过司法考试遴选的是司法研修生,而不是法官、检察官和律师。虽然,法官、检察官和律师最终也是从司法研修生中产生,但是这种遴选机制已经有别于本文所指的“司法考试”。
 
四、法国
在法国,律师、法官和检察官的遴选是分别进行的。申请律师资格者必须具有法学硕士学位。申请人先参加律师资格入学考试,考试分为笔试和口试,口试的目的是检验申请人的综合反应能力和语言表达能力。入学考试通过者再参加由“律师职业培训中心”组织的集中培训。培训期限一般为一年,主要学习法律文书的起草、行业道德规范等内容。学习结束后,考试通过者获得律师资格考试合格证书,然后进入到实习阶段。实习也是由“律师职业培训中心”统一安排,期限一般为两年,也可以应本人要求延长至四年。[ix][ix] 实习结束以后,申请人才最终获得律师执业证书。
法国的法官也是通过考试选拔的,但是这种考试有别于律师资格考试。考试合格者进入国家法官学院接受专门培训,培训期为两个阶段共三十一个月。第一个阶段有二十五个月,其中在前三个月,学员要到公司、国家机关等各种机构中了解社会现实;然后在法官学院接受八个月有关如何从事审判工作的专业训练。在接下来的十四个个月中,学员被安排到法院进行实习。第一阶段学习结束后,学员要参加考试。根据考试成绩,他们被分配到不同的法院和岗位,开始为期六个月的第二阶段的专业实习,这一阶段的实习有点类似于上岗前培训,一般情况下,第二阶段实习结束以后,这些人基本上就在所在的法院和岗位上正式开始工作了。[x][x]
法国是大陆法系检察制度的发源地。早在封建时期,国王就在最高法院设有总检察官一职,并向各地派遣督察官,代表国王监督地方行政和司法活动,维护王室利益。法国大革命后,其检察官制度得到日臻完善,并逐步形成了近代检察制度。法国的各级检察院虽然附设在同一级别的法院内,但是检察院与法院之间没有任何隶属关系。检察院在全国范围内自成系统,受司法部领导。检察官与法官一样,也是具有大学教育背景,通过司法考试和司法培训以后产生的司法官。检察官和法官在身份保障和工资待遇上基本相同,但是检察官的职务独立性相对法官而言稍微弱一些,因为总检察长要接受司法部长的领导,上级检察官可以对下级检察官下达命令或指示。
 
五、德国
德国的法学教育目标很明确,就是通过两次国家考试,用培养法官的标准来培养各类法律职业者。德国《法官法》第5条规定,只有在大学完成法学专业学习并通过第一次国家考试, 然后完成见习服务并通过第二次国家考试,才能取得法官资格。如果要成为一名检察官、律师或公证人员,首先必须取得法官资格。例如,《法官法》第122条第1款规定,只有依照该法第5至第7条的规定取得了法官资格,才能被任命为检察官。《联邦律师法》第4条和《联邦公证员法》第5条也规定,要取得律师和公证员资格,必须首先取得法官资格。此外,德国《公务员法》第14条(a)款规定,高级文职官员的资格也可以根据《法官法》第5条的规定取得。这些规定的重要意义在于它确定了德国法学教育的基本模式, 即德国的法学教育被划分为大学学习和见习服务两个阶段,而两个阶段结束的标志分别是通过第一次和第二次国家考试。
大陆法系国家虽然都是通过考试方式来遴选法官、检察官和律师,但是,大部分国家的考试是分别进行的,考试的名称针对性很强。德国由于采用统一考试方式,干脆将这种资格考试笼统地称为“国家考试”,这种泛指的称谓虽然有点“指代不明”,但是避免掩盖不同职业之间的性质区别。唯有日本的国家“司法考试”似乎与我国现行的司法考试具有某种同质性。然而,日本的模式在世界上并不具有代表性,况且,日语中的称谓在中文的语境中,其意义也不完全对等。
 
结论与建议
 
考证了两大法系几个主要国家法官、检察官和律师的遴选制度以后,我们可以发现世界各国对此没有一套统一模式。除了通过考试遴选律师这一为各国通行的做法以外,法官和检察官的遴选制度则是不尽相同。这种差别既体现了世界各国司法制度的多样性,也反映了法官和检察官的产生办法是与各国的法律文化和历史传统密不可分的。因此,在探讨世界各国法官、检察官和律师的产生办法时,我们没有必要盲目地效仿外国的相关制度,这也是本文的一个基本立场。本文所否定的是“司法考试”的名称,而不是这种考试的形式。笔者始终认为通过国家统一考试遴选法官和检察官,这有利于提高我司法队伍的专业素质。当然,法官和检察官的专业水平和职业操守是否一定要高于律师,如何提高,这些问题不是简单地通过考试就能够解决的,这也不是本文所讨论的对象。
2005年9月22日,台湾地区通过了“高等考试司法官律师考试条例草案”,将原来分别进行的法官、检察官和律师考试改为合一考试。这种考试名称虽然明确了“司法官(法官和检察官)”与“律师”职业性质的区别,但是“司法官”这种称谓不符合大陆地区的语用习惯。根据我国大陆设立“司法考试”的初衷,笔者建议将这一考试更名为“法律职业考试”,这将会使得这种考试更加名副其实,其理由主要有以下两点:(一)“法律职业”一词具有宽泛的含义,它既包括了法官、检察官和律师等职业,也可以包括其它与法律有关的职业,如仲裁、公证等。这种宽泛的外延也为“法律职业考试”今后适用于其它职业领域提供了可能。(二)中文“法律职业考试”有一个英文的等值翻译“legal profession examination”。Legal profession在英语的语境中可以泛指所有与法律有关的职业,因此,它们两者的外延是相同的,这在介绍和宣传我国的司法制度改革和法律职业遴选制度时也不会使别人产生误解。
总之,将“司法考试”更名为“法律职业考试”,这不仅仅是追求语言表达上的精确,更重要的是对我国现行司法制度的准确理解和把握。


* 英国爱丁堡大学法学博士,上海交通大学法学院教授。作者感谢北京师范大学法学院韩赤凤教授和上海交通大学法学院顾祝轩副教授对本文提出的宝贵意见。当然,文章中的错误仍然有作者自负。
[i][i]李步云. 宪法比较研究[M]. 北京: 法律出版社, 1998, 890. 郑成良. 现代法理学[M]. 长春: 吉林大学出版, 1999, 314. 张文显. 法理学[M]. 北京: 法律出版社, 2004, 295.
[ii][ii]现代汉语词典[M], 北京: 商务印书馆, 1983, 1086. 随着《行政诉讼法》的颁布,这一概念至少应该扩大到行政案件。
[iii][iii]张文显. 法理学[M]. 北京: 法律出版社, 2004, 296.
[iv][iv]王利明. 司法改革研究(修订本)[M]. 北京: 法律出版社,2001, 7.
[vi][vi] Bryan A. Garner(editor in chief). Black’s Law Dictionary, seventh edition [M]. St. Paul: West Group, 1999, 850.
[vii][vii]贺绍奇. 英国法官教育与遴选制度[J]. 中国普法网: http://www.legalinfo.gov.cn/jyyj/2005-05/15/content_131691.htm
[viii][viii]周道鸾. 外国法院组织与法官制度[M]. 北京: 人民法院出版社, 2000, 14.
[ix][ix]孙业群. 法国司法行政体制分析及理论探讨[J]. 司法部网站: http://www.legalinfo.gov.cn/moj/yjs/2003-03/25/content_20874.htm
[x][x]周道鸾. 外国法院组织与法官制度[M]. 北京: 人民法院出版社, 2000, 107. John Bell, Sophie Boyron & Simon Whittaker. Principles of French Law[M]. Oxford: Oxford University Press, 1998, 61-62.
 
本文刊登于《上海交通大学学报》,2007年第1

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