WTO仲裁第三方研究

[ 作者]: 胡加祥      [ 发布时间]: 2009-10-27     [ 独著/合著]: 合著     [ 期刊号]: 《Journal of Taiwan WTO Studies》,2008年第9期

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WTO仲裁第三方研究

 

胡加祥* 韓璐**

 

摘 要 WTO仲裁制度是以普通仲裁條款為核心,以特殊仲裁條款為輔助,以DSU之外其他協定仲裁規定為補充的多層次法律制度。第三方憑藉其獨特的地位,在WTO爭端解決中發揮著越來越重要的作用。目前,幾乎所有進入WTO爭端解決程式的案件都會有一個或多個第三方參與其中。雖然DSU對第三方介入制定了一些原則規定,但是這些規定主要適用於評審團審理程式,對於仲裁中的第三方介入幾乎沒有涉及。在實踐中,WTO仲裁員在缺乏具體規定時,除了類推適用評審團審理中有關第三方的規定外,還會處理第三方在仲裁中的准入資格及權利等問題。因此,WTO仲裁第三方所享有的權利是不穩定的,在實踐中也容易成為各方爭議的焦點。

關鍵字  DSU  WTO普通仲裁  WTO特殊仲裁  仲裁第三方 

 

Abstract The arbitration in the WTO is based on the normal arbitration clauses together with some special arbitration clauses of DSU and those relevant provisions of other multilateral agreements. With its unique status, the third-party is playing an important role in the WTO dispute settlement. At present, almost all the disputes brought to the DSB engage (a) third-party or third-parties. Although there are some basic provisions in the DSU to regulate the activities of third-parties, they are mainly designed for the panel process. Few provisions are made in the DSU solely for the third-parties in the arbitration. Article 25 of DSU provides only the possibility of arbitration for the disputing parties in some situations. It does not lay down the procedures as Article 12 or Article 17 of DSU. Without the specific rules, the arbitrators are expected to deal with the qualifications and rights of third-parties within their discretion in relevant cases apart from drawing an inference from the panel process. Therefore, the rights of third-parties in WTO arbitration are unstable. In practice, they tend to become the point at issue. After reviewing the international arbitration practice and the experience of NAFTA, the authors of this article put forward the suggestions on the modification of DSU arbitration clauses, especially on the rights of disputing parties in the WTO arbitration.

    Key Words:  DSU  WTO normal arbitration  WTO special arbitration  third-parties

 

一、WTO仲裁及其第三方概述

 

作為國際爭端解決的主要手段之一,仲裁在實現國際社會法治化的進程中發揮著越來越重要的作用。WTO《爭端解決規則與程式的諒解協定》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,以下簡稱“DSU”)除了規定爭端解決過程中的磋商、評審團審理、[1]上訴機構審理、執行等程式外,還制定了若干仲裁條款,其中包括第21條第3款、第22條第6款和第25條。根據仲裁的適用範圍、性質和特點,WTO仲裁可以分為“普通仲裁”和“特殊仲裁”兩類。

普通仲裁的提起基於爭議當事方的協議,雙方自行確定仲裁事項、仲裁程式和仲裁員。DSU25條規定:(1WTO中的仲裁作為爭端解決的一個替代手段,能夠便利解決涉及有關雙方已明確界定問題的爭端。(2)訴諸仲裁需經各方同意,各方應議定將遵循的程式。仲裁協定應於仲裁程式開始前儘早通知各成員。3只有經訴諸仲裁的各方同意,其他成員可以成為仲裁程式的一方。可見,WTO仲裁是一種獨立的爭端解決方式,可作為評審團審理的替代性手段,適用于成員之間特定問題的爭端解決。[2]

 相比DSU 21條第3款和第22條第6款規定的仲裁,普通仲裁解決的問題不限於發生在DSB報告的執行階段,而是適用解決爭端方自行確定的任何貿易爭端問題。由於這類仲裁是建立在當事方仲裁協議基礎之上,因此也被稱為“自願仲裁”。DSU25條第3款明確規定,如果其他成員希望作為第三方加入此類仲裁,須經當事方的一致同意。因此,筆者將WTO普通仲裁中的第三方稱之為“合意介入的第三方”。

DSU21條第3款規定,如果立即執行DSB通過的建議不可行,在當事方達不成協定的情況下,以仲裁方式決定執行的合理期限。第22條第6款規定,在DSB中止減讓的授權作出之後,有關成員不同意減讓的程度或對報復的水準是否與抵消或減損的水準相當以及在請求授權時是否遵循第3款確立的原則和程式有異議時,應將該爭議提交仲裁決定。此類仲裁一般由原評審團成員承擔,或由總幹事指定的仲裁員來進行。第三方如果認為自己的權利受到影響,可以參加該仲裁程式。與DSU25條的規定不同,DSU21條第3款和第22條第6款的規定表明,上述這兩類仲裁不是建立在雙方的合意基礎之上,只要當事方單方面提起,另一方就必須參加。合理期限的仲裁雖然從形式上講也是仲裁,但實際上是DSU規定的一個確定強制執行期限的爭端解決程式。這樣的程式若需要經雙方合意才能啟動,敗訴方可以通過阻止仲裁的發生,從而達到無法明確合理期限的目的。[3] 因此,此類仲裁具有“強制仲裁”的特點。

強制仲裁僅適用於執行階段,受案範圍比DSU25條規定的受案範圍要小得多,因而也被稱為“特殊仲裁”。特殊仲裁程式充當了對實施報復措施進行預先審查的保障機制。在執行階段的普通仲裁中,第三方的介入需要當事方同意,但是特殊仲裁是基於WTO的強制管轄權,第三方能否介入無需視當事方的意見而定。[4] 事實上,第三方介入仲裁程式需要得到當事方同意,這在客觀上也是無法操作的。如果一方提出仲裁申請,而另一方對此表示拒絕,拒絕的一方也不可會同意第三方介入仲裁,因為這樣的同意有悖於其拒絕仲裁的意思表示。因此,WTO特殊仲裁中的第三方介入亦可稱為“非合意介入的第三方

除了DSU規定的普通仲裁和特殊仲裁,WTO《補貼與反補貼措施協定》和《服務貿易總協定》也有關於仲裁的規定。《補貼與反補貼措施協定》第8條第5款規定,如果某成員不服補貼與反補貼委員會對該補貼計畫是否違反相關條件和標準作出的決定或未作這種決定,以及在個別情況下,有關成員在補貼實施前違反通知程式,該成員應此類爭端提交“有約束力的仲裁”。《服務貿易總協定》第22條第3款規定,屬於成員之間“有關避免雙重徵稅國際協定範圍內的問題”,一方對另一方採用的措施不能援用本協定第17條“國民待遇”的規定。如果雙方對某項措施是否屬於上述協定範圍內的問題有爭議時,任何一方可將爭議提交服務貿易理事會,該理事會應提交仲裁來解決,仲裁結果對雙方都有約束力。但《補貼與反補貼措施協定》和《服務貿易總協定》未對仲裁程式及相關問題作出特別規定,故而可以推定這類仲裁應該是指上述的普通仲裁。[5]

“第三人”制度萌芽于古羅馬時代,早期適用于民商案件的解決。[6] 隨著國與國之間的交往不斷加深,第三方參與國際爭端解決的情形也日漸頻繁。[7]《國際法院規約》第62條、63條專門規定了國際法院審理過程中第三方參加訴訟的程式。[8] 國際法院根據規約第30條於1978年制定的《法庭規則》(Rules of Court)第81-86條也有“第三方”介入爭端解決的相關規定。

DSU10條第2款有關第三方參加爭端解決程式作了如下原則規定,第三方參與WTO爭端解決只適用於評審團審理程式。[9] 該條第4款還進一步規定,如果第三方認為評審團審理的結果損害其利益,該第三方可以就此向世貿組織提起申訴。相比之下,DSU對仲裁中的第三方規定得更為簡單,僅在第25條第2款和第3款中作了間接規定:“仲裁協定應於仲裁程式開始前儘早通知各成員”;“只有業經訴諸仲裁的各方同意,其他成員方可成為仲裁程式中的一方”。至於第三方在仲裁中的具體權利與義務,DSU沒有相應規定。在實踐中,仲裁員往往傾向於類推適用評審團審理程式中對第三方的規定。[10] 因此,結合DSU評審團程式中的第三方規定,本文作者認為WTO的仲裁第三方是指因其實質利益有可能直接或間接受到WTO仲裁的影響,作為仲裁當事方以外的第三方加入仲裁程式,並將加入仲裁的決定通知DSB的世貿組織成員。[11] 第三方地位獨立于申訴方和被訴方,它可以以自己的名義對案件發表見解。

對於普通仲裁的第三方介入,DSU傾向由當事方自主決定,這樣的制度安排體現了WTO爭端解決機制尊重傳統仲裁當事人意思自治的法理基礎,強調WTO普通仲裁是基於仲裁當事方的合意,表現出對傳統仲裁理念的認同。對於特殊仲裁中的第三方介入,DSU則傾向於對當事方意思自治原則的弱化。在這一點上,DSU迎合了民事訴訟的特點。正如莫諾·卡佩萊蒂所言:“儘管19世紀的個人主義思想在民事訴訟的概念上有所反映,即將民事訴訟視為當事人私人的事---Privat sache der Parteien。然而法官在控制訴訟活動中的職權不斷強化……這正是我們這個時代之特徵”。[12] 外,WTO爭端解決機構還需要考慮經濟,資訊平衡等因素的影響。[13]

二、WTO仲裁第三方權利義務之現狀

 

DSU並未對仲裁第三方的權利義務作出明確規定。在實踐中,WTO仲裁員都是比照評審團程式中的第三方規則。因此,仲裁第三方的權利義務構建離不開對評審團程式中第三方相應權利義務的分析。評審團程式中第三方權利的規定主要體現在DSU的第10條第234款和第17條第4款,以及DSU附錄3(工作程式)中的第6條和第8條。具體而言,這些權利包括:

(一)介入權。DSU10條第2款規定:“任何成員如果對評審團所審理的事項享有實質性利益,並已就該事項向DSB發出通知,該成員應該享有參與評審團聽證並向其提交書面陳述的機會。這些書面陳述應提交爭端當事方並在評審團報告中體現”。在申請條件上,DSU沒有對何為“實質利益”(substantial interest)進行說明,但在涉及磋商程式中的第三方時,DSU4條第11款規定:“只要磋商成員以外的其他成員認為按照GATT 199422條第1款和GATS1款或其他協定相應規定所進行的磋商涉及其實質貿易利益,它就可以將其加入磋商的願望通知磋商當事方及爭端解決機構……”。可以看出,兩條規定在用詞上略有不同。在磋商程式中,第三方介入的原因是涉及其實質貿易利益”(substantial trade interest),而在評審團審理中,第三方介入的原因是涉及其“實質利益”。對於這個用詞上的不同,在荷爾蒙案中,上訴機構有過明確規定:儘管DSU4條第11款要求加入磋商的成員應當有“實質貿易利益”,第10條第2款要求第三方有“實質利益”,但這兩個規定都沒有提出具體的標準,因此,WTO成員有權決定是否參加案件”。[14] 可見,DSU對評審團審理程式中的第三方採取較為寬容的態度,只要WTO成員方認為自己與爭議有利害關係,就可以申請介入爭端解決程式。

需要指出的是第三方介入爭端解決程式是一種權利,而不是義務。在土耳其紡織品案中,土耳其強調它所採取的措施是根據歐共體與土耳其達成的區域協定,歐共體應作為第三方參加案件,評審團拒絕了這一請求。評審團認為由於DSU對此沒有規定,自己沒有權利命令一個WTO成員作為第三方參與整個評審團程式。[15] 第三方介入爭端解決程式以後,還有權向評審團提交書面意見。這類書面意見應分發給爭端當事各方。評審團報告一般都有專門部分概述第三方的觀點,這表明第三方的介入在一定程度上可以對評審團的報告最終結論產生影響。在實踐中,第三方的書面陳述與爭端當事方的書面陳述不同,通常只對自己感興趣的法律和事實問題進行論述。第三方的陳述可以支援申訴方或者被訴方,也可以保持中立。[16]

相比之下,WTO成員作為第三方介入仲裁的條件比加入評審團審理程式的條件嚴格得多。雖然DSU10條第2款暗含這樣的規則:爭端解決機構將有權判斷一個要求作為第三方介入的成員是否真正與爭議有“實質利益”,但“實質利益”條件很容易滿足。在實踐中,WTO成員提出與爭端具有“實質利益”而被拒絕的情形尚未發生過。[17] 然而在WTO的仲裁中,第三方介入除了需要符合上述“實質利益”條件外,在普通仲裁中,第三方的介入還需要仲裁當事方的一致同意;在特殊仲裁中,第三方介入還需要經仲裁庭批准。

(二)獲取資訊權。DSU10條第3款規定,第三方有權得到爭端當事方在評審團第一次會議上的書面意見。DSU附錄3工作程式第3條同時規定:“提交評審團的檔應保密,本諒解協議的任何規定不得妨礙任何爭端方向公眾披露有關其自身立場的陳述”。此種保密不僅是對公眾,而且對於未參與案件的 WTO 成員也是保密的。因此,除非爭端各方自願公佈,其他WTO成員是無法獲知該案書面陳述的。只有成為第三方,才能夠從法律上保證獲得當事方以及其他第三方的書面陳述。[18] WTO的仲裁實踐中,仲裁庭曾給予第三方更為廣泛的權利。在荷爾蒙案中,仲裁員給予美國和加拿大包括獲得所有當事方的書面陳述的權利。[19]

(三)有限的陳述權。DSU附錄36段規定,第三方有權被邀請出席評審團第一次實質會議,並可在上述會議期間另行安排的一次會議上書面陳述意見。一般情況下,在評審團舉行的第一次實質會議期間,第三方專門會議和當事方參加的聽證會是相互隔離的,第三方不參加當事方的實質性會議,而是參加評審團安排的專門會議。然而,當事方往往是在實質性會議上就書面陳述中的核心問題進行論述和辯論。第三方會議與爭端當事方會議隔離使得第三方無法得知涉及爭端的具體問題,這對第三方是一種遺憾。況且,第三方一般無權參加第二次實質性會議,這也是對第三方權利的一種限制。在WTO的仲裁實踐中,荷爾蒙案的仲裁庭允許第三方(美國和加拿大)在每一場聽證會後都可以表達意見。[20] 正是因為DSU缺乏對WTO仲裁階段第三方權利的具體規定,這使得仲裁庭享有更大的自由裁量權,使得仲裁第三方有可能獲得多於評審團審理程式中第三方的權利。

(四)另行投訴權。DSU10條第4款規定,如果第三方認為評審團審理的結果有可能導致其利益的喪失或減損,該第三方可根據本款追訴於一般爭端解決程式。上述條款是給予第三方一定的救濟權。如果第三方的利益在評審團審理過程中沒有得到反映,該成員可援用DSU項下的一般爭端解決程式,要求設立評審團另行審理。在印度藥品案中,歐共體起初是作為第三方加入到爭端解決程式之中,但稍後,歐共體請求單獨成立設立評審團。[21]

WTO的普通仲裁中,如果第三方希望啟動獨立的仲裁程式,必須同相關當事方達成仲裁協定,因為有效的仲裁協定是WTO普通仲裁的前提。在WTO的特殊仲裁中,鑒於DSB在執行階段的強制管轄權,第三方若提出仲裁申請,其結果由DSB裁決,相關當事方不可能成為第三方介入仲裁的阻礙。

人們可以從上述分析得知WTO仲裁第三方享有的權利是不確定的。除了類推適用評審團審理程式對第三方的規定外,在更多的場合,仲裁員是依據自由裁量權來決定作為第三方申請加入的WTO成員是否適格、第三方在仲裁中享有哪些權利等問題。

DSU對仲裁第三方所享有的權利規定得不夠翔實,對仲裁第三方的義務也幾乎沒有提及。參考評審團審理程式中的第三方義務,人們大致可以歸納出仲裁第三方以下兩方面義務:

首先,對所獲得的資訊負有保密義務。在任何一個國際爭端解決領域,處理證據的方式都是保密的。隨著WTO爭端解決機制朝著“以規則為導向”的方向發展,證據的保密要求與資訊的公開要求矛盾日益突出,[22] 這在涉及商業秘密的案件中顯得尤為突出。為了處理好WTO制度開放與證據保密之間的關係,WTO爭端解決機制確立了關於保密的一些指導原則,DSU附錄3工作程式第3條規定:“提交評審團的檔應保密,本諒解協議的任何規定不得妨礙任何爭端方向公眾披露有關其自身立場的陳述”。參照評審團審理中的相關規定,仲裁第三方得到的任何關於爭端當事方的資訊,都應該承擔保密義務,非經當事方允許不得將其所知的資訊披露給任何人,也不得用於除第三方準備該案的書面陳述和口頭說明外的其他用途。

其次,如實回答的義務。DSU附錄3工作程式第8條規定:“評審團可隨時向各方提出問題,並請他們在各方出席的會議過程中進行說明或作出說明”。評審團可以專門針對某個第三方提出問題,也可以對所有第三方提問。前者被理解為第三方必須回答的問題,屬於第三方必須履行的義務;後者是第三方有權選擇是否回答的問題,屬於第三方享有的權利。一般來說,對第三方的提問多少與第三方是否提交書面陳述,是否做過口頭陳述有關。[23] 提交了上述陳述後,第三方的立場顯得比較明確,評審團針對其提出問題的可能性也就比較大。與評審團審理程式中的第三方一樣,仲裁第三方也有如實回答問題的義務。

 

三、仲裁第三方制度比較研究

 

(一)WTO仲裁第三方與國際商事仲裁第三方比較研究

WTO仲裁第三方制度與國際商事仲裁第三方制度既有聯繫也有區別。兩者的聯繫主要體現在以下幾個方面:

首先,兩者的法律淵源相同。第三人制度萌芽于古羅馬時代,適用于民商事案件。WTO仲裁第三方制度與國際商事仲裁第三方制度都源於此。在繼承了早期第三人制度的基礎上,兩者結合了時代特點,使之進一步適應現代社會的仲裁需要。

其次,兩者的作用都在於節約爭端解決成本。對有關連的案件適用不同的爭端解決程式,這有可能導致審理結果不一,甚至出現相互矛盾的現象。此外,層層追索也可能會出現全部費用之和與最終賠償金相比不合理這樣的後果,最終還會阻礙貿易的發展。[24] 仲裁第三方制度的設立在於解決那些影響不大,或者尚未發生嚴重損害或喪失第三方利益的事實,為了避免繁瑣的爭端解決程式、複雜的舉證責任和巨大的精力投入,選擇以第三方身份和方式參與爭端解決,從而達到簡化爭端解決程式和節約司法成本的目的。WTO仲裁第三方制度和國際商事仲裁第三方制度在這方面有著異曲同工之處。

此外,WTO仲裁第三方制度與國際商事仲裁第三方制度與也有幾點不同:

首先,第三方的主體不同。WTO仲裁第三方只能是WTO成員,即主權國家或單獨關稅區,屬於公法上的主體。國際商事仲裁中的第三方是與仲裁當事方具有平等地位的自然人或法人,是私法上的主體。

其次,第三方介入的依據不同。WTO仲裁第三方介入的方式有兩種:(1)經第三方的請求和當事方同意。在普通仲裁中,只有得到仲裁當事方的同意,利害關係方才可以以第三方的名義參加仲裁。(2)經仲裁庭同意。在特殊仲裁中,無論是仲裁當事方啟動仲裁程式,還是第三方介入仲裁程式,都不是依據仲裁協議,而是基於在DSB報告執行階段出現的特殊情況。在合理期限、中止減讓承諾和交叉報復等問題上,WTO爭端解決機制在GATT基礎上作出了重大突破,確立了DSB對案件的強制管轄權。[25] 在國際商事仲裁中,第三方介入的依據可以分為三類:(1)經當事人或第三方請求,在仲裁協議的基礎上,第三人參與仲裁。在這種情況下,仲裁當事方和第三人事實上已達成了一個新的仲裁協議。[26] 2)第三人提出請求,並與仲裁當事人達成協定,仲裁庭最終決定是否允許其參加仲裁。[27] 3)第三方經法院同意參加仲裁,這種情形以美國最為典型。在支持第三人介入仲裁的州裏,法院通過中止訴訟程式來達到第三人參與仲裁的目的,因此,帶有一定的強制性。這實際上是法院對其職能的部分讓與。[28]         

相比國際商事仲裁第三方的介入方式,WTO仲裁第三方介入方式中缺少了法院同意介入仲裁這種情形,其原因是國際商事仲裁在一定程度上還要接受各國法院的監督,各國法院對於仲裁裁決具有一定的強制執行權。因此,各國法院在特定條件下可以對國際商事仲裁施加影響,表現之一就是對是否允許第三人加入仲裁擁有決定權。WTO爭端解決機構是一個行使爭端解決權力而不是司法權力的政治機構,[29] 仲裁庭之上沒有一個類似“世界貿易法院”的機構對仲裁第三方的介入或裁決的執行施加影響。是否允許第三方介入仲裁由仲裁當事方或仲裁庭決定,仲裁裁決是否執行出於仲裁當事方的自願。如果當事方拒絕執行,DSB授權另一當事方實施報復。

再次,第三方的類型不同。國際商事仲裁中的第三方包括以下三類:(1仲裁協議的第三方,即非仲裁協議的簽訂者,由於某種原因的出現,接受仲裁協議一方當事人權利義務的案外人員直接提起或者被提起仲裁。[30] 2)裁決執行過程中的第三方,即仲裁裁決作出後,被執行裁決的非仲裁當事人。對於這類第三方,仲裁裁決既不能直接賦予其權利,也不能強加給他義務,但是當仲裁的一方當事人與第三人承擔連帶責任時,該第三人可能受到仲裁裁決的影響。(3)仲裁程式進行過程中的第三人。他們不是原仲裁程式的參與者,只是本人申請參加,或者被仲裁當事人要求追加,或者被仲裁庭通知加入到已經開始的仲裁程式中的第三方。[31]

與國際商事仲裁第三方相比,WTO仲裁中的第三不包括前兩種情景,只包括第三種情況,即自動申請加入仲裁的第三方,其原因在於:(1WTO成員的權利義務是由WTO協定明確規定的,同時也是其入世承諾的結果。雖然政治變遷有時會使有關成員的存續面臨質疑,並產生WTO規則的適用問題,但這仍然是理論界沒有定論的問題。[32] 因此,在WTO的仲裁中,不存在仲裁協議的第三方。(2WTO成員包括主權國家和單獨關稅區,每一個成員在WTO法律框架中享有平等的待遇,即使存在主權上的歸屬關係,如中國香港是中國的特別行政區,不享有主權,但在WTO的層面上,中國香港和中國大陸享受平等的權利,履行平等的義務,不存在從屬關係和法律的連帶責任。(3WTO成員成為仲裁第三是因為其與該仲裁具有實質利益而主動要求參加到仲裁中來的。習慣國際法有一條著名的規則:“不得強迫任何人違反其本身意願進行訴訟”(Nemo tenetur seipsum accusare)。在WTO仲裁第三方介入的問題上,DSU遵循了這條規則。[33] 因此,WTO仲裁第三方不存在國際商事仲裁案件中的被仲裁當事人要求追加到或者被仲裁庭通知加入到已經開始的仲裁程式中的第三方。

最後,對兩者的評價不同。對國際商事仲裁第三方制度的批評從提出之日起就沒有停止過。雖然已有一些國家在其仲裁法中規定了第三方制度,但這個制度能否被普遍被接受還有待時間檢驗。國際商事仲裁第三方制度遭反對的原因包括:(1)仲裁作為一種解決民商事爭議的非司法途徑,其管轄權的取得必須是出自當事人的合意。仲裁的最大特點就是尊重當事人的意願。認為第三方可以不經當事人同意,通過自己申請或者依據仲裁庭通知便可參加仲裁程式的觀點必然會使仲裁蒙上訴訟化的色彩,具有非契約性和強制性之趨勢,從而有悖於仲裁本質。[34] 2)仲裁內容具有保密性。這一特點對於當事人選擇仲裁的意義是顯而易見的。維護商業信譽,避免捲入更多的類似糾紛是很多當事人選擇仲裁的重要原因。[35] 尤其是在國際商貿活動中,有著國家背景的企業出於政治上的考慮,往往將保密性置於首要位置。[36]3仲裁權力來源於當事人的授權,仲裁程式的進行是以仲裁協議為基礎的。在第三人與合同雙方當事人都未達成協定的情況下,允許第三人介入仲裁程式,這樣做顯然動搖了仲裁得以存在的基礎。允許仲裁庭追加第三人或同意第三人參與仲裁,事實上是賦予仲裁員過大的權力,這種情況的出現不能完全排除其對弱方當事人或持異議的少數當事人利益侵害的可能性。

WTO仲裁第三方制度迎合了多邊貿易體制的特點,同時,國際商事仲裁第三方制度的部分弊端在WTO仲裁中得到了解決,其原因有以下兩點:(1WTO的部分仲裁具有強制性。DSU22條第6款規定,爭議一方如果不認可爭端解決機構授權的中止承諾幅度或者認為DSU22條第3款確立的原則和程式沒有被執行,它可以將此事提交仲裁,無需得到對方的同意,DSU21條第3款雖然不屬於強制性仲裁,但也未明確要求當事方必須有仲裁合意。在WTO仲裁中,意思自治受限除了規定在上述情形外,還體現在仲裁程式前存在強制性磋商程式及第22條第6條規定的仲裁員的確定方式以及法律適用等方面。(2WTO體制的多邊性。這一特點在仲裁中具體體現在DSU規定的通知程式中,即當事方應將訴諸仲裁的協議通知其他成員。仲裁裁決作出後,仲裁庭應通知DSB和有關理事會或委員會。這種多邊性的存在一定程度上打破了傳統商事仲裁中的神秘色彩,因此,WTO仲裁第三方的存在是與其制度多邊性特點相一致的。

(二)WTO仲裁第三方與NAFTA仲裁第三方比較研究

NAFTA是北美自由貿易協定(North American Free Trade Agreement)的英文簡稱,在此基礎形成的北美自由貿易區是由美國,加拿大和墨西哥三國於19941月成立的區域性貿易組織。NAFTA的宗旨是消除貿易壁壘,保護知識產權。包括兩個補充協定在內,NAFTA共有6套爭端解決機制。NAFTA11章確定了解決投資者與東道國之間有關財產權利爭端的解決機制。[37] 14章對如何利用第20章爭端解決程式解決涉及金融部門的爭端作了具體規定。第19章建立了一套司法審查機制,以確定有關部門作出的反傾銷和反補貼措施是否與其國內法規定相一致。第20章規定了成員政府之間部長級磋商解決爭端的機制。此外,NAFTA 成員根據《北美環境合作協定》和《北美勞工合作協定》分別建立涉及環境法和勞工法的國家間爭端解決機制。與WTO爭端解決機制不同,NAFTA爭端解決機制賦予仲裁比較重要的地位,其中第11章、第20章以及涉及環境問題和勞工問題等爭端解決機制都規定了仲裁作為解決爭端的主要方式。涉及第三方的條款大多集中在第20章規定的國家間爭端解決程式之中。因此,本文僅討論涉及該部分的仲裁第三方介入問題。

NAFTA2008條第(3)(4)款規定涉及第三方參加仲裁的程式,其中第(3)款規定,認為其在爭端中具有實質利益的第三方應有權以申訴方的身份參加,並將其參加意圖以書面形式通知各爭端方和自由貿易區秘書處。通知應在盡可能早的時間內發送,且無論如何不遲于一方建立專家組的請求被發送之日起7天內。第(4)款規定,如果第三方沒有以申訴方的身份加入,在正常情況下就相同事項而言,在經濟和商業環境未發生顯著變化時,它將不能啟動或繼續:(a)此協定下的爭端解決程式,或(b)GATT爭端解決程式,因為它實質上相當於本協議下第三方可利用的程式。當第三方以申訴方的身份參加訴訟,它就擁有廣泛的訴訟權利。第2013條規定,非爭端方的一方將書面通知發送給爭端當事方和秘書處後,應有權參加所有的聽證會,向專家組作書面和口頭陳述,並且獲得爭端當事方的書面陳述。

NAFTA作為一個區域性自由貿易協定,其爭端解決程式與WTO爭端解決程式具有某些共同的特徵。

首先,兩者淵源相同。北美自由貿易協定的談判與烏拉圭回合談判幾乎是在同時舉行,NAFTA的有些內容直接源於烏拉圭回合談判的成果。烏拉圭回合談判有關爭端解決機制的改革建議首先在美國和與加拿大之間簽訂的《自由貿易協定》(Free Trade Agreement)中被採納,而FTANAFTA原型。因此,在第三方介入制度上,無論是條文表述,還是程式安排,NAFTA的規定與DSU的規定極其相似。

其次,實踐情況類似。雖然WTO最惠國待遇原則和貿易多邊化特徵造就了第三方介入爭端解決的傾向,仲裁一般只涉及爭端解決中的部分程式問題,因此,WTO成員援引仲裁的機會低於援引磋商和評審團審理等爭端解決方式,尤其在強制仲裁中,第三方能否介入仲裁是由仲裁庭決定的,通過仲裁解決的爭端還不是很多。NAFTA雖然將仲裁作為解決爭端的方式之一,然而援引第20章的多數案件在仲裁之前就已經解決。NAFTA在實踐中涉及仲裁第三方的案件並沒有預期得那麼多,比起WTO仲裁第三方案件沒有數量上的優勢。

WTO仲裁第三方與NAFTA仲裁第三方除了具有上述相似之處外,還存在以下一些差別。

首先,第三方介入的方式不同。雖然WTO普通仲裁中的第三方介入由仲裁當事方決定,但是特殊仲裁中的第三方介入是由仲裁庭決定的NAFTA規定的第三方介入的方式要比DSU規定得寬鬆。只要NAFTA的締約國認為其在爭端中具有實質利益就能夠以申訴方的身份參加,並將其參加意圖書面通知爭端方和秘書處即可,不存在將是否允許第三方介入交由仲裁當事方決定的可能,也無需仲裁庭對此作出裁決。。

其次,第三方享有的權利不同。第三方在WTO爭端解決程式中所享有的權利極其有限。DSU規定第三方在爭端解決過程中享有的權利限於首次評審團會議期間,[38] 至於在其後的各次評審團會議中有何權利,相關法律並未提及。在實踐中,評審團有賦予第三方更多程式性權利的傾向。在香蕉III案和荷爾蒙案中,在當事方未同意的情況下,評審團主動作出授予第三方超出DSU規定的權利,包括(1)獲得所有書狀及其它書面材料的副本;(2)出席評審團和當事方之間的所有會議;(3)向評審團第一次和第二次會議提交書面陳述;(4)在第二次會議適當的時候作簡單口頭陳述等等。由於這些權利在DSU的仲裁條款中也沒有明文規定,在WTO仲裁中,仲裁庭是否會比照評審團的做法,這是一個不確定的因素。NAFTA20章規定不僅要求一方締約國以書面形式通知另一締約國,而且還要求考慮提供第三方締約國參與爭端解決程式的機會。第三方有權參加整個審理過程,有權向專家組提交口頭或書面意見,有權接收其他締約國的全部書面意見。

最後,第三方制度面臨的現實環境不同。立法者在考慮是否賦予第三方以介入爭端的權利以及賦予第三方以哪些權利時,關鍵是看如何在保證爭端解決效率的前提下,用最小的司法成本解決盡可能多的爭議,在保護爭端當事方利益的同時兼顧第三方權益。對此,DSU所面臨的情況遠比NAFTA複雜得多。在WTO多邊貿易體制內,一項爭端的提起往往會引發多個成員的興趣,而過多第三方的加入不僅僅會拖延爭端解決的時間,有時甚至可能影響到爭端當事方的利益。因此,在允許第三方介入和賦予第三方權利的問題上,DSU的態度非常謹慎。而NAFTA只是一個以地緣為基礎的區域貿易協定,締約方只有美國,加拿大和墨西哥三國,因此,仲裁中的第三方數量非常有限。在這種情況下,賦予第三方充分的參與權不會給爭端當事方帶來過重負擔,爭端當事方無需擔心因第三方介入而造成爭端解決程式的拖延。在解決爭端的每一個環節,NAFTA爭端解決制度自始至終強調要採用相互滿意並與有關協定規定相一致的解決辦法。可見,NAFTA對於第三方介入的態度要比DSU寬容得多,賦予第三方的權利也比DSU更加豐富和具體。

 

四、WTO仲裁第三方制度改革初探

 

儘管DSU為第三方參與WTO爭端解決程式提供一定的法律依據,但是DSU對第三方權利的規定仍停留在非常狹窄的範圍,導致評審團和仲裁庭在個案處理時不得不運用自由裁量權,這些做法影響了WTO制度的權威性,增加了DSB裁決的不確定性。筆者認為,鑒於第三方權利存在需要擴大的現實基礎,而且在不損害當事方權利的前提下,適當增加仲裁第三方權利對爭端解決有百利而無一害,應當將仲裁第三方的權利以法律規定的形式加以明確,以維護仲裁第三方的正當權利,避免第三方因其權利得不到保護而要求提起新的爭端解決程式,從而減少DSB的負擔。

200111月,多哈回合談判是WTO成立之後發起的涉及範圍比較廣泛的一次談判,談判內容涵蓋近20個議題,包括改進和澄清DSU的有關規定。第三方權利責任問題也得到了與會各方的重視,但鑒於目前的磋商並未取得重大進展,最後可得的正式文本仍是20036月底在收到的42份提案以及在此基礎上形成的主席案文。[39] 概括起來,涉及第三方的相關修訂內容主要有以下幾個方面:

(一)申請作為第三方的時間限定。目前的習慣做法是在通過成立評審團決定後的10天內,其他成員需要表明是否作為第三方參與爭端。歐共體建議這一申請期限應當以法律的形式明確下來,因為第三方的確定對評審團的組成有一定影響,通常情況下,評審團的成員不能是第三方公民。同樣,這個問題也影響到WTO的仲裁程式。為了確保仲裁裁決的公正與客觀,與仲裁當事方及第三方有利害關係的人不能擔任仲裁員。因此,要求WTO成員在明確規定的時限內提出作為第三方參加仲裁申請,這是非常有必要的,它可以提高WTO仲裁的效率。

(二)增加第三方的知情權。根據DSU10條第3款的,第三方應收到爭端各方提交評審團首次會議的陳述。對於其他材料,並未規定應當分發給第三方。在實踐中,很多WTO成員申請作為第三方參加爭端解決程式的目的在於詳細瞭解案件的進展,掌握評審團和當事方的看法,因此希望能夠進一步深入參與到案件審理之中。歐共體建議評審團收到當事方提交的檔和其他資訊時,第三方都可以獲得這些材料的副本,除了當事方指定的保密資訊和評審團中期報告後提交的材料。

對於WTO仲裁案件中第三方的知情權,DSU沒有規定。如果將仲裁第三方的權利也象評審團審理那樣僅限於獲得第一次會議的陳述,這對第三方瞭解仲裁當事方的觀點非常不利。因此,從保障各方都有機會充分陳述的角度考慮,DSU應該在相應的條文中明確仲裁第三方有權獲得當事方提交仲裁庭的全部資料,或者在擴大了評審團審理第三方的權利後,允許仲裁庭比照評審團的做法,賦予第三方更多的權利。

(三)第三方參加會議權利的適度擴大。根據DSU 附錄3目前的規定,第三方僅僅有權參加第一次實質會議期間專門為第三方安排的會議,這種制度安排不利於平衡當事方與第三方的權利。主席案文對DSU10條作了修改,對第三方在這方面的權利進行適度擴大,原則規定第三方可以與當事方一起參加中期報告前的所有實質性會議,而且第三方有表達意見和評論的權利。主席案文對附錄3有關第三方的規定也作了相應修改,修改後的第6 條增加規定:“評審團應邀請所有第三方提交書面陳述,並且與爭端方一起參加第一次實質性會議,在第一次會議上,評審團應當給予第三方發表意見的機會”。第7條更進一步規定,“評審團應當書面邀請第三方參加第二次實質性會議”。但是,第三方在這次會議上僅僅是參加旁聽,還是與前一次會議享有同樣的權利,這一問題仍有待進一步澄清。

WTO仲裁中,第三方參加會議的權利也需要相應明確,以避免在不同的仲裁案件中出現第三方權利範圍不同的狀況。擴大WTO仲裁第三方權利也是大勢所趨。這種制度安排對保護第三方利益意義重大。筆者結合本文研究,建議擴大WTO仲裁第三方權利應遵循以下基本原則:

(一)意思自治與自由裁量相結合原則。一般情況下,如果對仲裁第三方賦予某些特殊權利,首先要看當事方是否就此達成一致意見。在當事方未能就此達成一致意見時,仲裁員可以在第三方權利的問題上享有自由裁量權。仲裁員有必要考慮案件是否存在特殊情況,即案件對於第三方的利益是否有特別大的影響,是否存在很複雜的事實和科學證據需要評論。仲裁員的上述自由裁量權不得與 DSU 已明確規定的有關權利相抵觸,譬如,不能賦予第三方上訴權。[40] 決定授予第三方的權利範圍只限於 DSU 及相關檔中未明確規定的部分。

(二)側重保護爭端當事方利益原則。當事各方是爭端解決的核心主體,完善第三方權利的規定必須以不損害當事方權益和不過分拖延爭端解決為前提。鑒於爭議事項的複雜性和對爭端各方的潛在影響,將當事方的合法利益放在重要地位,側重保護當事各方利益,這與完善第三方權利的改革目的並不矛盾。在香蕉案III中,評審團拒絕第三方提出的參加中期評審等請求利,並表明這樣做的目的是防止“模糊DSU所區分的當事方和第三方的界限”,[41] 這樣的安排符合權利義務相平衡的要求。WTO仲裁第三方的改革也應遵循這樣的原則。

(三)保護發展中國家利益原則。DSU為發展中國家成員在以規則為導向的多邊貿易體制中的發展帶來了希望,其中“特殊且差異待遇”原則引導著發展中國家融入國際貿易體系。WTO爭端解決規則對發展中國家的特別照顧也有所體現。但根據學者研究,DSU有關發展中成員國家的特別待遇條款大多是宣示性的,缺少切實內容,很難為發展中國家成員帶來切實利益。[42] 特別是DSU沒有在第三方條款上對發展中成員方作出任何優惠待遇的規定,這在一定程度上限制了發展中國家作為第三方參與爭端解決程式。事實上,發展中國家成員參與爭端解決機制時面臨的最大問題是法律資源匾乏,因為它們既缺乏爭端解決的相關經驗在案件初期評估案件,也沒有合格的本土法律顧問準備書面陳述及有效地參與評審團審理。[43] 中國在多哈回合的談判中提出了給予發展中國家特別保護的改革意見,但是這些意見最終能否被採納,這還有待于談判各方的認識和發展中國家成員自身的努力。

完善WTO仲裁第三方制度是完善整個爭端解決機制的一個組成部分。WTO爭端解決機制建立至今,為維護多邊貿易體制的安全和各成員的利益發揮過重要作用。然而,任何制度都是在發展中不斷得到完善,WTO爭端解決機制也不例外。通過對仲裁第三方制度的研究,我們發現WTO爭端解決機制在如何完善爭端各方的利益平衡,特別是如何有效保護廣大發展中國家成員的利益方面還存在不少需要進一步完善的地方。

 

本文刊登在Journal of Taiwan WTO Studies》,2008年第9



* 英國愛丁堡大學法學博士,上海交通大學法學院教授。

** 廣廈研究院研究員。

[1] 有關將“panel”譯成“評審團”的理由,參見胡加祥:從“專家組”一詞誤譯說起,《浙江大學學報》2003年第3期。

[2] 美國版權法案是WTO成立以來唯一適用DSU25條的仲裁案例。歐共體與美國在經歷了評審團審理後,又援引仲裁程式。在評審團報告執行過程中,歐共體與美國雙方達成協議,聯名向DSB申請DSU25條項下的仲裁。在該案的仲裁裁決中,仲裁員提到“按照第25條第1款規定,第25條項下的仲裁是一項可供選擇的爭端解決手段。‘爭端解決’一詞通常指DSU項下爭端解決的完整程式,而非指其中一個方面,比如確定因違規措施而受到的利益抵消或受損的水準。我們可以認為DSU25條規定的仲裁實際上是評審團審理程式的替代選擇……”See Arbitration on United States---Section 110(5) of the US Copyright Act,  WT/DS160/ABB25-1 para.2.3..

[3] 參見賀小勇:《國際貿易爭端解決與中國對策研究---WTO為視角》,法律出版社2006年版,第186頁。

[4] 參見趙秀文:WTO協議項下的爭議解決方法及其選擇,《法學論叢》第20卷,第103頁。

[5] 迄今為止,WTO爭端解決實踐還沒有涉及這兩份協定下的仲裁。

[6] 參見譚兵主編:《民事訴訟法學》,法律出版社1997年版,第177頁。

[7] 參見王翔宇、石慧:WTO爭端解決程式中的第三方加入問題---國際法院啟示,《贛南師範學院學報》2002年第2期,第109頁。

[8] 《國際法院規約》第62條第2款規定,是否同意第三方參與的決定由國際法院作出。第63條第1款規定,當第三方參與爭端解決時,國際法院將此事通報有關公約的所有締約國。

[9] 該條款同時排除了第三方介入上訴機構審理的可能性。這一規定也與DSU17條第6款的規定相一致,即上訴機構審理的事項僅限於評審團報告中涉及的法律問題以及評審團對此所作的解釋。

[10] See Decision by the Arbitrators on European Communities---Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS/48ARB, para.7.

[11] WTO仲裁第三方除了世貿組織成員,能否包括非政府團體或組織?理論界對此事是有爭議的。“法庭之友”(Amicus Curias)是現代司法制度一個組成部分,它的定義是“通過提出自己的主張,以維護沒有被爭議雙方在訴訟過程中所代表的利益(如:公共利益)或代表在訴訟中其利益沒有得到體現的一方利益的代理人”。DSU13條第1款沒有對“法庭之友”的介入作出規定,只是授權評審團可以主動尋求非政府組織的幫助。雖然“法庭之友”在WTO的評審團審理及仲裁中起著不可或缺的作用。但必須指出的是非成員方政府的民間人士、專業團體或律師,其本身利益不受爭端解決結果的影響,他們的作用主要是輔助爭端解決,享有的權利與爭端當事方相比,更多的是體現在程式方面而非實體方面。因此,“法庭之友”不屬於WTO仲裁的第三方。參見劉海英、密親娜、趙維田:益於廣開言路---WTO訴訟的第三方介入,《國際貿易》,2003年第3期,第4548頁;Oxford Dictionary of Law, Fourth Edition, Oxford University Press (1997), p.23.

[12] 參見[]莫諾·卡佩萊蒂等著,徐昕譯:《當事人基本程式保障權與未來的民事訴訟》,法律出版社2000年版,第140頁。

[13] 例如,DSU將第三方限定在成員國範圍內,避免引起當事方的不滿和過高的爭端解決成本。再例如,DSU規定第三方介入評審團審理程式後的權利比NAFTA體制下第三方的權利要小,因為第三方擁有過多的參與權必定會影響爭端解決的效率;另一方面,DSU還必須給予第三方足夠的權利,以防止資訊的不平衡帶來錯誤的結論,造成相關成員國利益的損害。

[14] See Appellate Body on European Communities---Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R, para.132, para.135.

[15] See Panel Report on Turkey---Restriction on Import of Textile and Clothing Product, WT/DS34/R, para.9.50.

[16] 參見紀文華、薑麗勇:中國對和平爭湍解決的充分參與---WTO爭端解決中的第三方與中國的參與,人大複印資料《國際法學》2005年第3期,第13頁。

[17] 參見朱欖葉、吳蓓:論WTO爭端解決程式的“第三方”制度,《國際經濟法論叢》,第六卷,法律出版社2002年版,第607頁。

[18] 需要注意的是DSU雖然規定第三方有權在評審團第一次會議上提出書面意見,卻沒有規定第三方有權得到爭端當事方第二次會議上的書面陳述,第三方也不能獲得當事方在兩次會議上的口頭陳述記錄。DSU這樣的規定被許多WTO所詬病,他們認為這限制了第三方獲取資訊的權利。

[19] See Decision by the Arbitrators on European Communities---Measure Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS/48ARB, para.7.

[20] 同上。

[21] See Panel Report on United States--- Anti-dumping Act of 1916, WT/DS136/R , paras.6.33-6.34.

[22] 參見呂微平:WTO商業秘密規則評述及其對中國貿易的影響,《商業現代化》,第489期(200612月下旬刊),第28頁。

[23] 參見前注16,第14頁。

[24] 參見李曉玲:多方當事人仲裁程式問題探討,《法學論壇》2004年第4期,第42頁。

[25] 參見曹建明陳治東主編:《國際經濟法專論》,第1卷,法律出版社1999年版,第573頁。

[26] 參見1996年《英國仲裁法》第35條。

[27] 參見1986年《荷蘭民事訴訟法典》第1045條。

[28] 參見林一飛:論仲裁與第三人,《法學評論》2000年第1期,第94頁。

[29] 參見余敏友、左海聰、黃志雄:《WTO爭端解決機制概述》,上海人民出版社2001年,第8384頁。

[30] 例如,作為仲裁協議一方當事人的法人發生了合併,合併後的法人可以作為仲裁當事人。

[31] 參見屈廣清周清華吳莉婧:論仲裁制度中第三人,《中國海商法年刊2000年卷第11卷》,大連海事大學出版社2000年版,第227頁。

[32] 例如:在GATT期間,歐共體拒絕繼續參加由南斯拉夫請求設立的評審團審理,理由是由塞爾維亞和黑山組成的南斯拉夫聯邦共和國取代了南斯拉夫社會主義聯邦共和國,這使得南斯拉夫作為締約方的地位面臨質疑。參見GATT理事會備忘錄256,第32頁。

[33] DSU25條第23款規定:“仲裁協定應於仲裁程式開始前儘早通知各成員。只有經已同意訴諸仲裁的各方同意,其他成員可以成為仲裁程式的一方”。

[34] 參見前注28,第93頁。

[35] 參見馬占軍、楊玲:仲裁保密性問題初探,《仲裁研究》,第七輯,法律出版社2006年第一版,第71頁。

[36] 據楊良宜先生考證,英國1978年成立的一個由Donaldson勳爵為主席的委員會調查統計,當時世界上每年有一千個左右被稱為“超國家”(supra-national)的商業協議,幾乎都是用私人仲裁的方式來解決爭議的。參見楊良宜:《國際商務仲裁》,中國政法大學出版社1997年版,第47頁。

[37] 參見葉興平:<北美自由貿易區協定>投資爭端解決機制剖析,《法商研究》2002年第5期。

[38] 這些權利包括:(1.獲得爭端當事方向第一次評審團會議提交的書面材料:(2.在第一次評審團會議上作出書面陳述或口頭陳述(事後要以書面形式製成);(3)在第一次評審團會議上回答評審團的提問。

[39] 參見WTO文件,編號:TN/DS/9

[40] 參見前注9

[41] See Panel Report on European Communities---Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27R/ECU, para.7.6.

[42] 薛榮久、樊英等著:《WTO多哈回合與中國》,對外經濟貿易大學出版社2004年版,第256頁。

[43] 即使像中國這樣一個有影響的WTO成員,也非常缺乏爭端解決經驗。到目前為止,中國正式參與WTO爭端解決程式的案件共有13起,其中作為申訴方主動提起的只有兩起,其餘都是作為被訴方被動捲入爭端解決程式的。

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