高全喜:如何让法律进入数字网络世界

[ 作者]: 高全喜 [ 发布时间]: 2018-10-18 [ 来源]:

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  现今时代人们越来越习惯于借助互联网络发表个人言论、参与公共事务、进行社会交流和开展网上消费,这些都在改变着传统社会以身体在场为前提的面对面式的交往方式,转换为以注意力在场为核心的交往方式,这样一来,就极大地扩展了人们的社会生活场域,开发出新的公共生活空间。

数字化生存已然成为现实,通过互联网塑造出来的所谓虚拟社群本质上是一种真实的社群存在方式,虚拟世界日渐成为真实的人类生活世界。

因此,如何建构一种适合互联网特征的法律规制体制,在保障公共秩序、安全和福祉的同时又能维护互联网的自由创新精神,保证互联网继续发挥作为生机勃勃的社交平台和经济发展的动力引擎的作用,目前全世界对此都没有太多成熟的经验或先例可循,仍然需要因地制宜、民主协商地进行各种行之有效的探索。

各国对数字网络社会的治理模式

网络世界的安全、有效以及公正问题便成为数字网络空间的一个亟需解决的问题,而单纯依赖个人的自律并不能保证互联网的良好秩序,这就使得集体性的规制和治理成为必需。时至今日,关于数字网络社会的法治规制,各国政府采取的治理方式有所不同,根据我国学者李洪雷教授的研究,它们大致可以区分为以下四种模式。

首先是美国的自由至上模式。美国对互联网规制采取的是自由至上模式,强调行业自我规制,最大限度地减少政府规制。

美国之所以特别强调互联网的行业自我规制,首先是基于对互联网特性的把握。在美国人看来,互联网的发展,需要持续的创新技术、不断的拓展服务、吸引广泛的参与和提供低廉的价格,而这些都只有通过市场驱动的竞技场才能实现,在其中必须由作为市场主体的私人部门发挥作用。

当然,这并不意味着在美国没有互联网的政府规制,只是其范围较为有限,主要目标是通过打击垄断和不公平竞争保证自由市场的顺利运行,保护公民免受侵犯隐私、性剥削、欺诈等非法网络活动的侵害。  其次是法国的文化保护模式。法国采取的文化保护模式强调维持本国文明或文化的独特性,张扬友爱、平等等社群主义理念,对保护个人隐私和自尊极为敏感,努力抵御美国式的将互联网过度商业化的趋势。这种文化保护模式在非美国的西方发达国家比较流行,除了法国,加拿大、澳大利亚等国采取的也是这种旨在保护文化传统拒斥过度商业化的模式。

再次是威权国家的控制模式。互联网与信息资讯的自由传播密切相关,这对于一些威权国家的管控性的治理无疑构成了重大的威胁,因此,威权国家对于数字网络空间一般采取的都是控制模式。

最后是发展中国家的经济发展模式。互联网不仅是一种高新科技,而且也是一种新型的经济形态,因此,对于众多的亚非拉发展中国家来说,互联网所带来的经济与商贸机会,无疑具有着极大的吸引力。所以,这些发展中国家往往把互联网作为促进经济发展的有效工具,对此采取的是一种重在经济发展的开放管控模式。

说到中国,中国特色的社会主义体制,一方面要求我们要强化法治国家的构建,另外一方面又要维护传统文化的自主性。因此,我们的互联网治理模式,并不能简单地归类于上述四种模式的任何一种,而是具有自己的独特治理模式。虽然这种模式还没有成熟和日臻完善,但其特征确是包含了上述四种模式的基本要素,正处于一个探索和发展的进程之中。

数字网络社会的法治与合作治理

为了促进互联网技术的蓬勃发展并且加强其在经贸流通、知识产权和商业模式等方面的创新,必须探索一种适合于互联网规制体制的新型模式,其中的一个要点便是把协商民主的机制与法律规制的机制很好地结合起来,以达成在自我规制和政府规制之间的恰当平衡,进而充分发挥协作治理的比较优势。在这方面,中国的数字网络社会以及虚拟世界的法治化路径具有着广阔的空间。

首先应该重视法治对数字网络社会的引领和规制作用。作为人类制度生活载体而存在的法律体系,不应该外在于数字网络世界,它们的介入,能够对网络数字技术主导的虚拟时空起到引领和归化作用。

这主要体现在以下两个方面。一方面,法律价值对技术治理的工具选择和运用可以起到引领作用。法律价值是一种共识性价值,当进行技术治理的工具选择和运用时,自觉比照法律价值,可以有效防止网络社会技术治理手段选择的偏差,尽可能避免政府权力和商业利益群体对于技术中立性原则的侵害。

另一方面,法律治理可以校正技术治理的单向度偏差。因为网络技术毕竟不同于一般的科技,它们具有重大的社会效应,在实践中,法律治理主体通过原则主义的方法、价值衡量的方法、比例原则的方法,判断、审核技术治理是否出现了偏差,并予以矫正和纠偏,这样就可以弥补技术主义的价值缺位。

杭州先行试点的互联网法院,是全国乃至世界上第一家集中审理涉网案件的试点法院。

这个试点可谓一种实现数字网络时代司法模式的新探索。甚至未来不排除设立一个人工智能的小型政府或类似的协调机制,它们的效率和公正性或许要比现今的大政府机制要有效得多。

其次,合作治理和共同规制。法律如何进入数字网络世界,这是一个普遍化的现代治理难题,要达到政府规制和网络自由的平衡,就需要探索一种协商民主的合作治理机制。

合作治理的最大特点是合作治理主体之间的平等结构。在合作治理中,政府的基本职能是引导而不是控制,政府通过引导和协调制度的供给激发多元主体的活力,使得多元治理主体能共同地、平等地、尽可能地发挥作用,各主体以公共利益为目标相互支持、相互补充,构成一个系统性、整体性的治理结构。

这种多元主体共治,既克服了政府因专业知识不足,无力应对网络社会出现的风险这一问题,又克服了非政府组织和机构因权威性不够,无法使技术治理获得普遍认可的问题。

数字网络社会的合作治理模式

合作治理理论不是凭空产生的,而是伴随着人类历史的民主与法治化进程而产生出来的,应该看到,人类社会正在走向一个重视社会自治的历史时期,随着高新科技的发展,个人主体性的地位越来越具有工具性的技术支撑,社会中的每一个自治系统都与其他系统共生于一个共有的大环境中,它们之间互为条件、互相支持、相互共生。

在这个过程中,公共的与私人的、个人的与机构的、市场的与官方的意愿和利益都能被纳入其中,并在国家、市场、社会多中心之间形成协作治理与均衡治理的格局。

随着网络社会治理的发展,人们越来越形成数字网络时代的治理话语的共识。有学者提出技术治理与法律治理二元共治理念,并大致总结为并行化治理、吸收化治理和多利益攸关方治理三种基本共治模式。

第一是并行化模式,强调技术治理与法律治理、行业自律与政府监管应相得益彰,并行不悖。在这个模式中网络行业组织的技术治理和自律,在网络治理中起着主导作用,政府的法律治理措施主要是在技术治理失灵后起补充作用。

第二是吸收化模式,从国家主义出发,将技术治理方式吸收进法律治理,从而实现对网络社会的严格监管。这种由政府部门主导的共治模式,实质上是把技术治理手段作为实现法律治理目标的一种工具,体现了强烈的管制主义色彩。

第三是多利益攸关方治理模式,强调所有利益相关方、非政府组织和政府应当参与网络社会的技术治理和法律治理,并在相关治理过程中形成一种持续的动态平衡。这种共治治理模式具有强烈的去中心权威单一领导者的色彩,而且实现了技术治理与法律治理的融合。

上述三种目前正在实行的治理模式虽然都是一些有益的探索,并且各有利弊,但就其深入的实践来看,都还不能说是非常成功的合作治理的范本,都还没有达到法治与民主的最佳平衡。

从未来科技发展的趋势和我国数字网络事业的要求来看,一种理想的把高新科技的创新性与民主法治的规范性结合在一起的多元复合的合作治理模式还有待逐渐形成和完善,这是一个严峻的挑战,也是一种必要的突破。

(作者系上海交通大学凯原法学院讲席教授)

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