《经济观察网》高全喜:上海自贸区法制创新期待更大自主权

[ 作者]: [ 发布时间]: 2017-07-27 [ 来源]:

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上海交通大学凯原法学院组建的《上海自贸区法治建设探索》课题组,从历史发展与法治制度交汇结合的视角,考察分析了上海自贸区四年来的法治建设历程,总结了上海自贸区探索出来的一些可操作的法治化举措,并试图挖掘出一个由外到内再由内到外的法治化与国际化相互促进的经贸改革新思路,从理论上为上海自贸区在全国经济体制改革的推动作用提出相应的论证和解释。

本课题组的研究并非为上海自贸区的法治建设划上一个句号,而是面向未来进行分析研究。我们认为四年来上海自贸区在法治化与国际化方面虽然取得了很大的成就,但也已经抵达制度上的天花板,现有的国家相关法律文件留给上海自贸区法治化和国际化的探索空间不是很大。因此,要实现上海自贸区的进一步发展,迫切需要中央与国家层面在法律制度上有一个更大的放权简政的体制变革,才能真正调动地方制度创新的积极性和巨大活力。

鉴于此,根据课题组的研究报告——《上海自贸区法治建设探索》,我们对上海自贸区今后进一步发展提出如下几个方面的政策建议。

法治创新是重中之重

首先,我们认为,要从中国经济社会的改革开放这个总原则来审视和评估上海自贸区的发展演变,确立其历史的定位。

依据上海自贸区建设的总体规划,在《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(以下简称《总体方案》)中对此有一个具有历史使命的定位,那就是深化经济体制改革、提高行政审批效率、进一步与国际市场接轨。应该看到,党中央、国务院和人大常委会对上海自贸区的定位是有深刻含义的,它是中国经济社会应对国内外各种挑战的一个必然选择,是中国全面融入全球和区域经济一体化过程中的一次深度试水。上海自贸区承载着中国经济体制变革中制度创新、先行先试的历史使命,自贸区的试验既包括对国内旧体制的突破,也包括对国际新标准的借鉴,是中外体制在新的水平和制度空间上的融合。由此探索出来的机制、模式和经验乃至教训,都将成为今后在全国扩展的依据。为此,中共中央总书记习近平在201535日召开的十二届全国人大三次会议上海代表团审议会中特别强调指出,上海自贸区要着眼国际高标准贸易和投资规则,使制度创新成为推动发展的强大动力。

上海自贸区作为一个自由贸易的试验区,其涉及的领域是多方面的,在投资、贸易、金融、监管等方面构成了一个系统性的经济体制,但所有这一切都需要有法治化的制度保障。因此,作为自由贸易试验区,首要的就是法律制度构建。如果说上海自贸区是制度创新的新领域,那么法治创新则是其中最重要的拱心石。

对于法治创新的重要性,《总体方案》中是有明确规定的,它要求上海自贸区经过两至三年的改革试验,加快转变政府职能,积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革,大力发展总部经济和新型贸易业态,加快探索资本项目可兑换和金融服务业全面开放,探索建立货物状态分类监管模式,努力形成促进投资和创新的政策支持体系,着力培育国际化和法制化的营商环境,力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制管径规范的自由贸易试验区,为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径,更好地为全国服务。

从以上表述我们可以看到,它包含着突破法制领域旧有制度的挑战,也具有新型的法治创新的生机,它是危机与新生二元对峙的试验区,是变革开放的新领域,是中国探索面向国际经济和市场经济的一次大转折的前沿阵地,其成败利钝关系着中国经济体制改革开放的未来前景。

赋予更大探索试验的自主权

在上述定位的基础上,在上海自贸区的法律制度层面上,我们认为,在如下三个方面需要在国家政策层面上予以上海自贸区更大的自主性与探索试验的自主权。

第一,上海自贸区因应世界经济的新变化,需要重新调整旧有中国法制体系的格局,激发地方自主创新的活力,变革原先的中央法制顶层的权力配置,加快政府职能的转变,转变政府管理方式,实现国际化、法治化的新权力配置,从而探索建立一个与高标准国际贸易与投资规则相适应的行政管理体系。这实际上意味着要突破原有制度架构上的法律授权之难题。

作为国务院批准的规范性文件,《总体方案》确定的先行先试事项指向的是制度创新与进一步改革开放,为此需要调整的法律内容涉及税收、海关、金融、外资、贸易等国家事权。它们专属于中央立法权,地方事务上的权力配置与调整,要达到自贸区所要求的制度创新,需要突破现有国家法律和行政法规的规定,尤其是必须获得全国人大常委会和国务院的双层授权

然而,授权地方停止适用现行有效的法律之合法性、必要性和合理性,并没有形成恰切的整全性途径和正当性依据,涉及行政审批等有关部委的核心权力,很多早就被一些国家法律和行政法规所固化。即使全国人大常委会授权国务院暂停三部法律的实施,也只是一个起步,沿着这个关口一路削藩,破除旧有法律体制的积弊,绝非易事。

随着上海自贸区改革的进一步深入,授权调整的法律法规数量与日俱增,特别是立法法颁布之后,全国人大常委会如何授权地方立法至今尚无先例,因此上海自贸区如何在立法权方面更多地发挥自主性的创新功能,以及如何获得中央和部委的法律授权以便进行行政管理方式国际法、法治化变革,在授权资格、授权方式和授权程序等方面,仍然是一个有待解决的法治难题。从中央层面来说,应当由全国人大制定统一的《自由贸易区法》,对自由贸易区的基本问题进行规定。

第二,上海自贸区要实现行政管理的法治化,与国际社会相接轨,从而达到与高标准国际贸易与投资规则的法制相匹配,还面临着监管体制上权力博弈的难题。上海自贸区以集中行使原先分散在不同部门的行政执法权为基准,设立了管委会综合执法机构,集中统一行使监督权和执法权。这一举措对于根除不同行政执法机关的法定职权竞和重复、交叉多头执法以及行政部门之间相互推诿、扯皮摩擦、效能低下等弊端积极有益,同时也是实现小政府的全新执法理念以及厘清行政执法边界、开放经济社会自主性的新举措。但是,这一新举措无疑搅动了固有机制的奶酪,由此激发了各种行政部门有形和无形的抵制,关于行政监管的权力博弈出现。在这个权力博弈的游戏中,自贸区所能够扩展的空间是有限度的,因为,旧有的行政部门以及权力归属,不仅具有原先法律依据的外衣,还可以通过暗中的釜底抽薪来瓦解自贸区行政管理的新举措。

总之,自贸区的统一行政监管,由于涉及到中央部委与地方政府、政府职权与地方自主权,以及地方不同部门之间的利益纠纷,就使得这场看上去只是局部的自贸区试验,已经触及到全国行政体制改革的深水区,其各种矛盾的解决需要更加广泛的法律制度上的变革,这样才能梳理清楚法律边界,合法性依据以及行政管理的制度创新的有效性。因此,我们建议国务院能够从行政体制改革的大局出发,制定与颁布《自贸区行政体制规范条例》(或类似的政策文件和规章)。

第三,上海自贸区还面临司法救济体系路径建设的挑战。有经贸就会有纠纷,如何处理上海自贸区的司法裁判,从而真正达到与国际化的法治标准相衔接,过往的中国法制体系并没有现成的路径可以遵循。对于自贸区来说,这是一个全新的领域,而且是必须予以解决的问题,因为司法是检验法治化的底线标准,没有一个高度法治化与国际化的司法救济途径,所谓的自贸区要达到高标准国际贸易和投资规则的实施,也就是一句空话。

虽然上海地方审判和检察机关都已在上海自贸区内设立了相应的机构,但如何真正行使自贸区的司法救济权能,仍然存在难点。因为要在上海自贸区内设立专门的司法机关,就会触及现有政权架构性的组织和职权配置,这实际上归属于《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》规定的事项,地方法院和监察院难以置喙。因此,上海自贸区内的派出司法机构在上位法没有做出相应的调整之前,无法独立出来构建与原先行政管辖区不一致的上海自贸区专属的司法机构或知识产权法院等类似的专门司法组织安排。

我们看到,一方面是国家要求法律的一体化和统一性,另外一方面自贸区又要求法治的独立自主性,法治化与国际化的制度创新迫使自贸区探索司法救济的自主化路径,这样就产生了先行先试与国家法制一体化的矛盾,收权与放权在上海自贸区的法治试验中,表现出内在的冲突,究竟应该何者优先,这是中国经济社会改革开放一种面临的一个制度瓶颈,在自贸区的试验中,它又在一个面向国际化的大背景下再次浮现出来。因此,我们建议最高法院能够设立自贸区专属的独立司法体制,设立《自贸区法院》,而不是自贸区所属地方法院的派出机构。

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