《上海金融报》沈伟、高振翔:互联网金融“非法集资规制”刍议

[ 作者]: [ 发布时间]: 2015-07-28 [ 来源]:

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互联网金融非法集资规制刍议
 
《上海金融报》2015年07月10日
沈伟   高振翔
(上海交通大学法学院)
 
互联网金融之所以在中国蓬勃发展,其一个重要原因是监管空白和监管套利。互联网金融的主要形态包括以股权融资为目的的“众筹模式”(如首创“领头人+跟投人”投资方式的“大家投”众筹平台)、以小额借贷或分散集资为目的的“人人贷模式”和以支付清算兼具理财为目的的“余额宝模式”三种。
在现行刑法的非法集资规制框架下,互联网金融的运作模式与行业形态存在高度的触法甚至入罪风险。实际上,互联网金融游走于规范和监管的灰色地带。与传统融资行为相比,互联网金融在运作中呈现出新的特征。例如,投资门槛低(人人贷平台“宜人贷”起投金额仅100元)、投资收益高(众筹项目“前海光伏电站”收益率为同期银行存款的17倍)、集资对象广(以互联网为介质面向不特定投资者)。这些特征在不同程度上与非法集资规制所指向的非法性、公开性、利诱性和社会性高度重合。
“众筹模式”的非法集资触刑风险主要出现在股权众筹领域。实践中,“股权众筹”人数超过200人且没有得到证券管理部门批准,将面临被追究“非法吸收公众存款罪”或“擅自发行股票、债券罪”的刑事风险。“人人贷”至少有传统型(平台仅起中介作用撮合双方交易)、债权转让型(平台提供内部担保)、担保型(平台外其他机构提供外部担保)和自融资型(平台为自有项目融资)四种模式。传统型“人人贷模式”可能构成非法集资的共犯;债权转让型“人人贷模式”在运作中产生资金池,容易构成“非法吸收公众存款罪”;担保型“人人贷”由于没有融资担保资质,容易遭到监管部门取缔并构成“擅自设立金融机构罪”。根据银监会在2014年4月21日防范打击非法集资新闻发布会上对“人人贷”划出的四条红线,“自融资”由于是平台直接融资而被明令禁止。
“余额宝模式”的非法集资风险出现在其基金销售环节。余额宝未取得基金销售牌照,与基金公司合作销售货币市场基金份额行为,实质上是借助基金公司的基金销售资格从事基金销售业务。这种“擦边球”的操作方式,是否使得余额宝具有合法的基金销售资格仍然存疑。一旦余额宝被认定不具有合法基金销售的资格,它集合不特定公众用户资金并进行货币市场的投资行为,有可能构成“非法吸收公众存款罪”。
互联网金融作为一种舶来品,更多体现在产品和工具方面的创新。显而易见的是,股权众筹实现了小额股权筹资模式变革,人人贷为民间借贷拓展了新的形式。探讨互联网金融与非法集资间的重叠性,需要发掘互联网金融的交易结构和交易方式与非法集资立法和司法之间的交叉和重叠关系。现行非法集资规范从立法理念到司法实践,都与互联网金融所倡导的普惠金融相悖。
我国刑法中与金融相关的刑法条款和法益保护设计反映的是金融抑制的理论逻辑。刑法差别对待对不同金融资源持有者的权益。这种金融抑制的刑法立场与互联网金融所反映的金融创新理念并不兼容,甚至互相排斥。非法集资的规制目的,是保障国家对金融资源的掌控和对金融体系的垄断,特别是维护国有银行的利益,从而降低融资成本,推进经济建设。互联网金融打破了传统国有金融机构“一统”金融市场的局面,从本质上模糊了直接金融和间接金融的边界。互联网金融在满足社会公众特别是小微企业的资金需求、提高金融资源配置效率方面起到了正面作用。如果刑法规制还坚持金融抑制立场,有可能阻碍甚至扼杀了互联网金融的发展空间。
现行刑法过大的罪名口径无法为金融创新留有一定的监管灵活度。互联网金融作为一种从金融资源垄断缝隙中产生的金融业态,扩展了金融市场的传统边界,推动了更多非传统金融产品、工具和服务的丰富和成长,促进了金融市场的多元化。但从互联网金融的交易结构和方式与非法集资刑事立法和司法的匹配关系看,现行的非法集资罪名在实践中存在涵盖面过大、入罪门槛过低的问题。非法经营罪的存在,还使得罪名口径有持续扩张的可能。
建立在金融抑制逻辑之上的刑法,对金融资源的保护并不以投资者利益保障为优先。司法实践中对非法集资犯罪的量刑出现重刑(5年以上有期徒刑至死刑)比例过高,“非法吸收存款罪”和“集资诈骗罪”认定分歧严重,部分地区“集资诈骗犯罪”相比“非法吸收存款罪”判决数量过多等问题。在互联网金融时代,普惠金融与这种过重量刑的冲突将更加突出。
针对互联网金融的刑法规制要适应互联网金融的博弈环境,在监管、“去监管化”和“再监管”之间准确定位。在后金融危机时代,“去监管化”趋势有所遏制,并被“再监管”所取代,金融监管领域掀起一阵“再监管”浪潮。面对市场创新,刑法规制要展现一定的宽容度,留有一定的规制空间。
在非法集资的罪与非罪之间,可以引入行政法规范,以规范和调整这一类“非罪”的非法集资行为。刑事规制应保持足够的“克制”,限缩各罪名特别是“口袋罪名”的入罪口径,这包括限缩“非法吸收存款罪”中的“存款”定义,给予互联网金融一定的豁免安排等。法院可以更多地采取以中小投资者利益为导向的裁判进路,厘清互联网非法集资个案中的合同关系,在案件量刑中更多考虑投资者保障的因素,以保护金融创新,提高金融运作效率。
互联网金融的核心特点是互联网金融业态取代传统金融机构所扮演的信用中介功能,作为信息中介直接促成金融交易。互联网非法集资的社会危害性,很大程度源于集资者与投资者之间的信息不对称。强化信息披露的刑法改进路径,可以改变非法集资中单纯依靠对象人数和涉案金额的入罪标准,明确平台和项目发起人各自信息披露义务和责任,从而强化中小投资者信息权的保障。同时,改造适用刑法“违规披露、不披露信息罪”,使该罪涵盖互联网金融中信息披露违法犯罪行为,以提高误导投资者行为的违法成本。
 

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