《中国工商报》王先林:我国知识产权领域反垄断规则的新发展

[ 作者]: [ 发布时间]: 2015-05-25 [ 来源]:

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――对《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》的评介
 
2015年4月7日,国家工商总局公布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(以下简称《规定》),自2015年8月1日起施行。本文拟就其中涉及的若干重要问题进行解读和评介。
一、《规定》出台的背景和意义
反垄断执法是一项重要、复杂和敏感的任务,因为《反垄断法》条文的原则性和规则的不确定性是各国反垄断法的普遍特征。现实中的竞争问题充满复杂性,往往需要执法机构根据每件案件的具体情况进行具体分析。美国、欧盟等国家和地区,一方面,依靠执法机构和法院在具体的执法案例中,通过法律适用来明确和统一执法的尺度;另一方面,执法机构也在总结实践经验的基础上,针对不同领域的情况,制定具有法律性质的规章或具有指导性文件性质的指南,来为执法机构的执法和经营者的市场竞争行为提供指引。
《反垄断法》在知识产权领域的实施往往更为复杂和敏感。保护知识产权以激励创新,实施《反垄断法》以维护竞争,都是现代各国重要的政策选择。但是,这两种政策之间有一个协调的问题,需要把握好在知识产权领域进行反垄断执法的“度”,如处理不当,容易损及创新或者限制竞争。
我国《反垄断法》第五十五条对此有原则性规定,即“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法”。这虽然表明了我国对知识产权领域实施《反垄断法》的基本态度,但是该规定非常原则。在实践中,正确理解滥用知识产权排除、限制竞争的行为并明确正当的权利行使行为和排除、限制竞争的滥用行为之间的界限,进而准确地适用法律,则需要制定相关规章或者指南,以更好地指导反垄断执法实践,增强经营者对自身经营活动的预期性。近年来,随着执法机构和法院对IDC和高通等垄断案件的调查和审理,进一步明确我国知识产权领域的反垄断规则成为一个紧迫的任务。
早在2009年,国家工商总局就开始研究起草《关于知识产权领域反垄断执法的指南》(以下简称《指南》)。但后来考虑到我国《反垄断法》实施的时间不长,在知识产权领域实施《反垄断法》的实践经验更是有限,此时出台一部符合中国实践、内容全面、体系完备的知识产权领域反垄断执法指南的条件还不成熟,而实践中存在的涉嫌滥用知识产权排除、限制竞争行为又需要予以规制,为此,国家工商总局在继续研究制定《指南》的同时,立足自身职责,启动了《规定》的制定工作,对滥用知识产权排除、限制竞争行为进行规制。
《规定》的出台和实施,有利于反垄断执法机构在知识产权领域更好地进行执法,提高执法的透明度,有利于相关经营者正确行使知识产权,也有利于为将来出台《指南》积累经验。
二、《规定》澄清的若干基本认识
《规定》不仅确立了相关具体的制度规则,而且澄清了一些重要的原则和理念。这对于正确理解和合理适用知识产权领域的反垄断规则具有重要的意义。
(一)关于反垄断和保护知识产权的关系
在知识产权领域实施《反垄断法》,首先要明确反垄断与保护知识产权之间的关系,如果对这种关系认识偏颇可能导致在实践中过分偏向某一方面。对此,《规定》第二条予以明确:“反垄断与保护知识产权具有共同的目标,即促进竞争和创新,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益。”“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用《反垄断法》;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用《反垄断法》。”
反垄断与保护知识产权在基本功能和目标上具有一致性,可谓殊途同归。首先,两者均具有促进竞争和推动创新的基本功能。保护知识产权通过奖酬经营者在创新上的投资,为创新提供动力,同时维护公平的市场竞争秩序;而反垄断通过维护市场的自由公平竞争和激发经济活力,促使和保障经营者之间开展正常的竞争以寻求创新之路,为创新提供压力,同时防止取得支配地位的企业损害和阻碍创新。其次,两者均具有保护消费者利益的目的和功能。保护知识产权不仅通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利,而且通过对具体市场上的假冒等侵犯知识产权行为的制止和制裁使消费者免遭交易中的损害;反垄断则通过保护和鼓励竞争来保护和实现消费者的福利。
但是,这两者之间也存在冲突的可能。如果知识产权权利人在行使其权利的过程中超出了法律允许的范围或者正当的界限,不正当地排除、限制市场竞争,就会违反《反垄断法》的基本原则和制度。在这里,知识产权的拥有本身并不违反《反垄断法》,知识产权的正当行使行为也不违反《反垄断法》,即使这时存在对竞争的某种限制;只有在知识产权权利人不正当行使其权利,并且排除、限制了相关市场的竞争,才构成对《反垄断法》的违反。此时,对其执行《反垄断法》与保护知识产权从根本上也是一致的,因为滥用知识产权也是违背国家建立知识产权制度的根本宗旨的。
总体来说,反垄断(对滥用知识产权排除、限制竞争进行规制)与保护知识产权在本质上是一致的,两者相辅相成,达到共同的目的。
(二)关于滥用知识产权排除、限制竞争行为的界定和理解
基于对反垄断与保护知识产权关系的认识以及在《反垄断法》上认定知识产权行使行为违法的实际情况,《反垄断法》第五十五条的主要功能是宣示性和说明性的,即它表明《反垄断法》既不否定知识产权法授予的权利,也不将知识产权作为除外适用领域或者豁免,而是不适用于依法行使知识产权的行为,适用于不正当行使(滥用)知识产权排除、限制竞争的行为。
但是,该条并无构成要件,在处理个案的实体性问题时,不应直接适用该条,而应适用《反垄断法》的其他规定认定某知识产权行使的违法性。这意味着,知识产权的不正当行使行为即使构成垄断行为,它也不是一种单独的垄断行为,而是需要依据《反垄断法》第二章、第三章和第四章分别去分析判断,即经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,根据行为的性质和表现形式,分别或者同时构成《反垄断法》所规定的垄断协议、滥用市场支配地位和排除、限制竞争的经营者集中。
基于目前工商行政管理机关在反垄断方面的职责分工,《规定》第三条第一款规定“本规定所称滥用知识产权排除、限制竞争行为,是指经营者违反《反垄断法》的规定行使知识产权,实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为(价格垄断行为除外)”。因此,滥用知识产权不等于垄断,更不等于滥用市场支配地位。滥用知识产权可能违反了知识产权法本身,可能违反了《反不正当竞争法》,当然也可能违反了《反垄断法》。即使是滥用知识产权排除、限制竞争行为构成了垄断行为,也不仅仅是滥用市场支配地位行为,还有可能是垄断协议行为或者排除、限制竞争的经营者集中行为。
(三)关于知识产权与市场支配地位的关系
《规定》第六条第二款规定:“市场支配地位根据《反垄断法》第十八条和第十九条的规定进行认定和推定。经营者拥有知识产权可以构成认定其市场支配地位的因素之一,但不能仅根据经营者拥有知识产权推定其在相关市场上具有市场支配地位。”这是对知识产权与市场支配地位之间关系的正确理解。
对知识产权与市场支配地位之间关系的理解直接涉及在《反垄断法》上如何看待知识产权的特殊性,进而对相关行为是从严还是从宽适用《反垄断法》的问题。而这在不同的国家、不同的时期是有不同的分析和处理原则的。在执行反垄断政策比较严厉的时期和国家,人们往往强调知识产权的特殊性,常常将拥有知识产权等同于拥有市场支配地位本身。但在20世纪80年代以后,情况逐步有所改变,尤其是1995年的美国司法部和联邦贸易委员会联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》以来,各国反垄断执法机构在这一问题上的立场发生了重大的变化,不再假定知识产权产生反垄断意义上的市场支配力,即知识产权作为法定垄断权本身并不能导致其权利所有人具有市场支配力的结论。
虽然拥有知识产权本身不等于具有市场支配地位,但是,如同其他财产权一样,知识产权有时又确实是企业获得市场支配地位的一个重要的甚至是关键的因素。这时需要服从关于市场支配地位的一般分析。总体来看,在将《反垄断法》适用于知识产权领域时,仍然是将相关行为纳入《反垄断法》通常的框架下进行分析的,既不因为知识产权固有的垄断性而对知识产权行使加以特别的约束,也不因为法律保护知识产权而对知识产权行使行为网开一面。
(四)关于涉及知识产权的相关市场
《规定》第三条第二款规定:“本规定所称相关市场,包括相关商品市场和相关地域市场,依据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》进行界定,并考虑知识产权、创新等因素的影响。在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中,相关商品市场可以是技术市场,也可以是含有特定知识产权的产品市场。相关技术市场是指由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的同类技术之间相互竞争所构成的市场。”这就明确了在涉及知识产权时界定相关市场的基本原则和方法。
首先,在涉及知识产权时,相关市场的界定仍然适用一般情况下的原则和方法,即包括相关商品市场和相关地域市场两个基本的维度,具体的可依据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》进行界定,但同时需要考虑知识产权、创新等因素的影响。
其次,在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中,相关商品市场可以是技术市场,也可以是含有特定知识产权的产品市场。这意味着,相关技术市场与相关商品市场不是并列的关系,相关技术市场只是相关商品市场的一种特定情形,其与产品市场一样都是对应于地域市场的维度的。
最后,虽然在涉及知识产权时的相关市场可能还涉及研发市场即创新市场,但是由于创新市场的概念和界定方法在国内外的学界和实务上都存在争议,并且主要适用于对经营者集中审查的场合,因此《规定》没有界定单独的创新市场,而只是强调在界定相关市场时需要考虑创新的因素。
三、《规定》确立的若干重要制度
在具体制度方面,《规定》对涉及非价格的滥用知识产权排除、限制竞争行为的反垄断规制作出了相应的规定,既涉及禁止垄断协议方面的规则,也涉及禁止滥用市场支配地位方面的规则,有不少亮点和突破。
(一)关于安全港规则
《规定》第五条规定:“经营者行使知识产权的行为有下列情形之一的,可以不被认定为第十三条第一款第六项和《反垄断法》第十四条第三项所禁止的垄断协议,但是有相反的证据证明该协议具有排除、限制竞争效果的除外:(一)具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十,或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术;(二)经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过百分之三十,或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术。”这实际上就是建立了所谓的安全港规则。
关于安全港的规则在《反垄断法》中没有明确规定,以往的执法细则中也没有出现过,但是这一规定既符合《立法法》的规定,也大大提高了我国在知识产权领域执行《反垄断法》的透明度和确定性,符合国际反垄断实践的大势所趋。首先,从《立法法》的角度而言,《规定》中设置安全港规则的立法基础是《反垄断法》第十三条和第十四条的兜底条款,即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。国家工商总局作为国务院指定的反垄断执法机构之一,有权就其负责处理的非价格相关的垄断协议和滥用市场支配地位行为的认定问题作出规定。其次,建立安全港规则与垄断协议的立法目的也是相符的。《规定》明确指出安全港规则的适用仅限于《反垄断法》中明示禁止的垄断协议以外的垄断协议,这类垄断协议属于限制竞争效果相对较弱的行为,并且如果“有相反的证据证明该协议具有排除、限制竞争效果”则上述安全港不适用。在这一范围内适用安全港规则有利于提高执法效率,增强经营者对于自己行为合法性的预期,同时又不会放纵那些明显具有排除、限制竞争效果的行为。最后,《规定》中设置安全港规则的内容是符合国际惯例的。在具体的判断标准方面的规定,欧美在横向和纵向垄断协议安全港的设置方面也分别以20%和30%作为基本的判断标准,同时《规定》还作出了符合我国情况的替代性规定。
《规定》确立安全港规则对我国在知识产权领域处理垄断问题提供了重要的指引,有利于促进国内外高科技企业之间的良性与合理竞争。
(二)关于拒绝许可规则
《规定》第七条是关于拒绝许可的规定。具有市场支配地位的经营者没有正当理由,不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下,拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权,排除、限制竞争。认定前款行为需要同时考虑下列因素:(一)该项知识产权在相关市场上不能被合理替代,为其他经营者参与相关市场的竞争所必需;(二)拒绝许可该知识产权将导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响,损害消费者利益或者公共利益;(三)许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。
《规定》中是否应该涉及拒绝许可是在征求意见过程中讨论最激烈的问题之一,一些国家的政府和企业代表强烈建议删除这方面的规定,但是《规定》最终保留了关于拒绝许可的内容,将其限制在比较窄的范围内。一方面,拒绝许可是拒绝交易在知识产权领域的一种具体表现形式,既然《反垄断法》规定拒绝交易有可能违法,那么拒绝许可同样有可能违法;另一方面,由于知识产权本身具有排他性,而且还涉及维护竞争与促进创新之间的平衡,因此在认定拒绝许可构成违法时确实应该采用更严格的标准。
拒绝许可是指知识产权权利人拒绝授权其他经营者有偿使用其知识产权的行为。拒绝许可是知识产权权利人自由行使知识产权的一种表现形式,一般情况下,反垄断执法机构不应要求知识产权权利人承担与竞争对手或者交易相对人进行交易的义务,但也有例外。由于不同国家、不同机构在不同时期所强调的重点可能不完全相同,因此关于知识产权人拒绝许可是合理地行使知识产权的行为还是不正当地限制竞争(垄断)行为,并没有一个固定的答案,需要依具体情况而定。
总体来说,对于经营者在行使知识产权过程中无条件或者非歧视性地单方拒绝许可,反垄断执法机构一般不应认为该行为违反《反垄断法》。但是,具有市场支配地位的经营者没有正当理由,在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下,拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权,则有可能构成滥用市场支配地位行为。还应看到,拒绝许可知识产权也可能作为经营者实施其他限制性条件或搭售的手段,对此反垄断执法机构应结合相关限制性条件或者搭售,就其对竞争的影响进行具体分析。
(三)关于专利联营规则
《规定》第十二条是关于专利联营的规定。经营者不得在行使知识产权的过程中,利用专利联营从事排除、限制竞争的行为。专利联营的成员不得利用专利联营交换产量、市场划分等有关竞争的敏感信息,达成《反垄断法》第十三条、第十四条所禁止的垄断协议。但是,经营者能够证明所达成的协议符合《反垄断法》第十五条规定的除外。具有市场支配地位的专利联营管理组织没有正当理由,不得利用专利联营实施下列滥用市场支配地位的行为,排除、限制竞争:(一)限制联营成员在联营之外作为独立许可人许可专利;(二)限制联营成员或者被许可人独立或者与第三方联合研发与联营专利相竞争的技术;(三)强迫被许可人将其改进或者研发的技术独占性地回授给专利联营管理组织或者联营成员;(四)禁止被许可人质疑联营专利的有效性;(五)对条件相同的联营成员或者同一相关市场的被许可人在交易条件上实行差别待遇;(六)国家工商行政管理总局认定的其他滥用市场支配地位行为。本《规定》所称专利联营,是指两个或者两个以上的专利权人通过某种形式将各自拥有的专利共同许可给第三方的协议安排。其形式可以是为此目的成立的专门合资公司,也可以是委托某一联营成员或者某独立的第三方进行管理。
专利联营,又称专利池,是近一二十年来专利权人普遍采用的一种权利实现形式。对专利联营设立行为性质的认定是《反垄断法》实施中需要解决的一个基本问题,因为这直接关系到专利联营本身存在的合法性。这在不同国家(地区)、不同时期有不同的分析和处理原则。目前各国既承认和重视专利联营的积极作用,又注意防范其潜在的反竞争效果,即运用《反垄断法》禁止经营者利用专利联营从事排除、限制竞争的行为。专利联营在促进互补性技术的一体化、降低交易成本、消除障碍性专利、减少侵权诉讼及其不确定性等方面具有一定的积极作用,但是在某些情况下,专利联营也可能出现排除、限制竞争的效果,因此需要对其进行反垄断的分析认定。根据不同的情况,这种分析认定可能分别或者同时适用《反垄断法》中关于垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的规定。
反垄断执法机构分析专利联营对相关市场竞争产生的影响时,除遵循知识产权领域反垄断执法的一般原则外,还应当考虑以下因素:(1)参与专利联营主体是否具有市场支配地位;(2)参与专利联营主体的一方具有市场支配地位时,专利联营是不是开放的和非歧视性的;(3)专利联营是否不合理地封锁第三方的技术或者限制替代性专利联营的建立。一般来说,仅由互补性专利组成的联营不会对竞争产生不利的影响,而包含有替代性专利的联营对相关市场竞争的影响需要由反垄断执法机构根据个案的具体特点进行分析。
专利联营有可能被其成员利用达成垄断协议,并通过这一平台交换价格、产量、市场划分等有关竞争的敏感信息,进而实施相关垄断行为。专利联营也有可能被具有市场支配地位的经营者利用来实施滥用该地位的行为。《规定》对此分别进行了规制。
(四)关于涉及专利的标准制定和实施规则
《规定》第十三条是关于专利的标准制定和实施的规定。经营者不得在行使知识产权的过程中,利用标准(含国家技术规范的强制性要求,下同)的制定和实施从事排除、限制竞争的行为。具有市场支配地位的经营者没有正当理由,不得在标准的制定和实施过程中实施下列排除、限制竞争行为:(一)在参与标准制定的过程中,故意不向标准制定组织披露其权利信息,或者明确放弃其权利,但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权;(二)在其专利成为标准必要专利后,违背公平、合理和无歧视原则,实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。本《规定》所称标准必要专利,是指实施该项标准所必不可少的专利。
在现阶段市场竞争中有一个引人关注的现象是标准与专利的紧密结合,其中涉及反垄断的复杂问题。通常,标准的制定和实施有利于统一技术规范、促进技术创新、维护消费者利益和社会公共利益。但是,如果一项标准包含专利技术并得到广泛实施,将提高其他可替代技术进入该标准的成本,可能会产生专利阻碍效应。如果专利权人在标准制定和实施过程中行使专利权的行为产生或者可能产生排除、限制竞争的效果,反垄断执法机构应进行反垄断的分析认定。
在涉及专利的标准制定和实施过程中不可避免地会发生排除、限制市场竞争的问题。这方面的问题有不同的表现形式,违反专利披露义务和虚假承诺可能引起的反垄断问题以及违反公平合理无歧视原则可能引起的反垄断问题是其中两个最为典型和突出的表现。这两方面都需要在《反垄断法》禁止滥用市场支配地位制度的框架下进行分析,着重把握其所涉及的特殊之处。
如果专利确有必要进入某项标准,那么这一事实需要被标准的制定者和其他利益相关方尽早知悉,以便其寻找替代方案和对专利权进行处置,因此专利信息的披露是处置标准中纳入专利的第一步,也是预防和减少类似专利劫持行为的基础性工作。国际标准组织、区域标准组织和国家标准机构都在其专利政策中包括了专利信息披露的内容,对相关主体课以明示或暗示的义务,要求他们披露所知的专利等知识产权。
如果参加标准制定过程的专利权人违反专利信息披露义务,故意不向标准制定组织披露其权利信息,使得标准制定组织相信其没有专利权或者不会行使专利权,但在其专利被纳入标准后,专利权人却向标准的实施者主张行使其专利权,那么就要承担相应的法律后果。这种行为可能违反不同的法律,其中涉及损害竞争的就可能违反《反垄断法》。从《反垄断法》的角度来看,如果专利持有人在参与标准制定的过程中,故意不向标准制定组织披露其权利信息,但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权,就有可能构成违法,因为其既排除、限制了其他技术在事前为进入该标准而本来应该存在的竞争,也明显不正当地利用了其进入标准后所形成的市场优势。
参加标准制定过程的专利权人虽然履行了专利披露义务,并且明确承诺放弃行使其专利权(他人因而可以自由且免费地实施其专利),但是在其专利进入标准后却对实施纳入标准的专利行使权利,同样可能出现专利劫持的问题,排除、限制竞争。这种虚假承诺行为与上述隐瞒专利信息的行为在性质上都属于专利权人在标准制定过程中的不诚实或者欺骗行为,涉及损害竞争的都可能违反《反垄断法》,应当按照相同的分析思路处理。
如果一项专利技术要成为标准,那么基于专利权的排他性质,其原则上需要事先取得权利人的实施许可。为了平衡专利权人和标准实施者之间的利益,防止专利许可成为标准被接受及推广的障碍,在标准包含专利的情况下,标准制定组织一般会要求专利权人保证对其专利技术进行实施许可,否则不会将该专利纳入标准之中。专利进入标准很可能减少相关技术市场的竞争,这是因为选择特定的技术而不选择其他竞争的技术作为标准,那些拥有特定技术者会自动地获得市场支配力量。为了处理有关这些竞争的问题,世界上大多数国家标准制定机构的专利政策在专利许可方面,要求专利持有者提供一个保证,如果其专利被纳入一个标准,他们会以某一公认的原则来许可他人使用。这个原则现在一般统称为“公平、合理、无歧视”(FRAND)原则或者“合理、无歧视”(RAND)原则。
在涉及专利的标准实施过程中,专利权人违反公平合理无歧视原则的可能涉及多种不同的违法行为(如违反《合同法》《专利法》等),其中涉及排除、限制竞争的行为无疑就需要依照《反垄断法》的制度框架去分析。在这里,相关标准制定组织的专利或者知识产权政策(包括公平、合理、无歧视原则)是分析相关垄断行为是否构成的重要参考,但不是直接的依据,更不是唯一的依据。更何况,相关标准制定组织对公平、合理、无歧视原则本身并无明确的界定。因此,这个问题最终要回到《反垄断法》本身来分析判断,也就是运用《反垄断法》中的“合理原则”进行分析,而不是仅基于专利权人的承诺本身。一般来说,在某一专利成为标准必要专利后,专利权人违背公平、合理和无歧视原则,实施的垄断行为有多种形式,主要包括拒绝许可、不公平高价、价格歧视、搭售以及不正当地寻求禁令救济等。这同样要经过从界定相关市场、认定市场支配地位到确认滥用行为是否构成这样的基本分析步骤。
 

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