【凤凰网】季卫东: 中国法治的理念与现实

[ 作者]: [ 发布时间]: 2014-11-26 [ 来源]:

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季卫东: 中国法治的理念与现实

时间:20141123

地点:深圳 福田

季卫东,著名法学家,上海交通大学法学院院长凯原讲席教授,教育部长江学者特聘教授,日本神户大学名誉教授。其研究成果推动了国内一些重大学术问题以及制度实践的启动与展开。1993年发表的 《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,引起了国内法学界的关注,后来程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点上升为中国知识界的普遍共识。

季卫东:各位朋友,大家好!很高兴有这样一个机会来与大家进行交流。我们知道,中国的改革开放是从深圳特区开始的,35年之后,中国进入依法治国的时代,在深圳又举行了法治的突破系列活动,我觉得是非常有象征意义的。

这次的十八届四中全会《决定》我相信大家都已经读过了,中国共产党历史上以中央全会的形式专门讨论法治问题,这还是第一次。这对于我们中国未来30年的发展,是具有标志性和深远历史意义的一个事件。这次全会有一个突出的亮点,就是强调了对宪法的尊重和实施。我们知道,依法治国是十五大提出来的,这一次全会的《决定》以及习近平总书记的说明,强调了依法治国首先要依宪治国,依法执政关键是依宪执政。我们可以看到,对宪法强调到这种程度还是第一次,是非常值得我们关注的。

为什么会把宪法提到这样的高度?十八届三中全会的《决定》强调推动全面深化改革,强调了改革需要顶层设计,而顶层设计是以社会具有基本共识为前提条件的。在中国,社会的基本共识应该在宪法中寻找,把宪法作为全面深化改革的一个基础,这个思路是非常清晰的。当我们从这个角度来看问题的时候,我们就要注意到宪法有两个侧面。

第一个侧面就是,只有当宪法作为社会的最大公约数出现的时候,它才能够凝聚整个社会的共识。所以从这一点我们就可以看出来,当我们强调宪法的时候,它必然会强调整个社会的共同意志。十八届四中全会《决定》中提到了宪法是党和人民共同意志的集中表现,是通过科学民主程序制定的根本法,就意味着党和人民之间有一个共识,或者说一种社会契约,或者说一种承诺。这个承诺就是人民当家作主,或者说共同守法。只有当这个命题确立起来的时候,我们才能说宪法是社会的最大公约数,可以成为社会基本共识的一个框架。

另外一个侧面就是,这次四中全会《决定》特别强调了宪法作为最高法律的地位和最高法律效力。这意味着要以宪法为顶点,形成一个一元化的法律规范效力体系。如果这两点我们认为是反映了四中全会的精神精髓的话,那么我后面所作的分析以及我对中国未来依法治国的路径就会有一个清晰的认识,就有可能达成共识。

1954年宪法体制变迁过程

当然强调宪法还有一个现实的问题,今年是五四宪法确立60周年纪念之年,所以在这个意义上强调宪法还是具有象征性意义的。我们简单回顾一下1954年宪法体制的发展过程,对今后的进步就会有一个更清晰的认识。1954年宪法确立之后,有3个宪法修改文本,后面又有4个宪法修正案。3个宪法修改文本我把它称为五四宪法大改,主要是在主权层面,在上层建筑、意识形态、权利结构方面进行调整,寻找一种适应中国社会主义体制的框架。所以我们可以看到,这个变化幅度是非常大的,有文革宪法、有四个现代化宪法、有改革开放的宪法、八二宪法。经过这么大的变化,好像我们回到了五四宪法的原点——这不是我说的,1982年宪法起草和制定的过程中,张友渔老先生谈到八二宪法是要回归五四宪法的优良传统。当然,当时的全国人大委员长彭真先生并没有接受这样的说法,他强调了历史在进步,强调的是反映中国社会的一个演变的历程。不管怎么样,我们可以看到这一段调整实际上是怎样的循环。

在改革开放时代,在八二宪法的基础上,我们可以看到有4个宪法修正案。这个主要是适应中国经济体制改革的需要,在不同的阶段,相应地对宪法的内容进行了调整。1988年,深圳的各位朋友记忆犹新,因为中国的土地使用权的转让是从深圳开始的。那个时候,说得严重一点是违宪的,但是如果没有这样的改革,中国就不可能形成生产要素市场,也就不可能有市场经济的发展。所以在这个意义上,我们可以看到,1988年的宪法修正案,重点是市场经济所需要的要素市场的基础由这个修正案确立了。1993年,在经过各种各样的争论和政治风波之后,终于承认了市场经济的合法性。到了1999年,从承认市场经济的合法性一直走到了承认私有财产的合法性。也就是说,经济改革走到了所有制这个层面。这个时候我们可以看到,再下面应该是怎么样的。大家都知道,制度经济学有一个非常著名的命题:离开了所有权,就没有办法界定政府;所有权发生变化之后,政府的定义必定会发生变化。所以,我们可以看到,2004年的宪法修正案开始发生变化,把过去那种政治意识形态、阶级色彩非常浓的一些法律概念都放弃了。

这个时候,出现了一个什么变化呢?国家开始往中立性、全民性方面走。这个时候,有一个变化是非常有意义的,就是在宪法343条中追加了第三条款——国家尊重和保障人权法。这个是非常重要的变化。因为当国家说尊重什么的时候,你们想想,到目前为止,我们会想起什么概念?这次四中全会《决定》说,尊重宪法法律的权威。那么,2004年宪法修正案说尊重人权,这其实是观念上非常重要的一个变化,也就意味着公民的权利是从宪法保障的角度来考虑的。在2004年宪法修正案出来之后,我当时发表过一个评论,认为在现行宪法的框架内,通过宪法修正案这样一种小改的方式进行制度演变已经走到了尽头。再往后,怎么改?我们就可以看到,多年的停滞期直到去年这个僵局才打破。紧接着我们可以看到,就是出现了依法执政的变化,出现了第五个现代化这样的提法。所以我们可以看到,这个变化的意义是不言而喻的。

保障宪法作为最高规范的效力

从这样的一个角度,我们再来看看四中全会的《决定》的一些相关内容。中国有2000多年的人治社会的传统,现在终于要突出强调国家治理体制的现代化,强调依法治国了,我觉得无论如何我们要通过反复宣讲法治的重要性,来营造一个适应今后30年中国社会发展的氛围。

在四中全会《决定》中,它强调了对宪法的尊崇。比如说,每年的124日定为国家宪法日,重要公职人员要进行宪法宣誓等等。我们要认真解读的话,可以看到在价值体系、法治的结构上,都发生了一些变化。

在价值体系上,强调宪法是党和人民共同意志的表达,强调了科学民主的程序。这一点我们可以看到,原来的那种法律意识形态从强调阶级意志转向强调共同意志。四中全会的《决定》有好几个地方谈到共同意志的问题,强调它的民主性。另外一个就是强调理性主义精神。因为中国社会是一个人情社会,煽情主义的氛围是非常浓的。但是我们可以看到,强调理性主义、强调科学性这个方向是非常明显的,而且在这个过程中,尤其有一点要把握:四中全会《决定》强调良法善治的前提条件。大家都知道在法学理论上有良法、恶法之分,这是一个非常重要的概念区分。但是在我们过去的历史上,在正式的、权威的话语体系中没有这样的区分。当我们提出良法的时候,必然会有劣法、恶法,所以才会有提高立法质量,才会有每一项立法都要符合宪法精神这样一个要求的提出。

如果是这样的话,我们可以看出有一个重要的变化——中国的立法权在一定程度上相对化。立法权是由谁行使的呀?最高国家权力机构,它通过法律形式表达出来的内容是没有错误的,就是所谓法律无缪性。但是,我们现在说法律有良法、劣法之分的时候,那就意味着要进行检验,这个检验的标准是宪法。从这点我们可以看出来,这个变化是非常深刻的。

另外在法律的结构上,也出现了一些重要的变化,特别是我们可以看到,从1982年宪法制定阶段就强调的,也是四中全会的《决定》再进一步重申的是:任何组织和个人都必须在宪法和法律范围内活动,不得享有超越宪法的特权。

在座的各位,是否记得1979年中共中央64号文件?当时的文件内容关于这一点做了非常清晰的表达。上至党中央,下至各级党组织;上至国家主席,下至普通的公务人员,都要尊崇宪法,在宪法和法律的范围内活动。这是一个非常重要的内容,而这次重申,更进一步强调了评判国家治理体制和国家治理能力现代化的基本指标。有一些现代法学常识的人都知道,现代法治与传统的法律秩序的一个根本的区别,就在于现代法治要规范和约束公权力。要求老百姓守法是任何国家都在做的事情,而要求公权力也守法,跟老百姓一样共同守法,这是现代法治国家的要求。四中全会《决定》明确地提出了这一点,而且规定一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。这样,一个以宪法为顶点的一元化法律体系以及规范效力的金字塔结构似乎隐约可见。

违宪审查制度化及困境

既然我们说对违反宪法的行为要进行追究和纠正,那怎么发现?从这个意义上来说,违宪审查制度呼之欲出。如果我们不建立对违宪行为进行审查、监督和纠正的机制的话,宪法的最高效力、宪法的最高法律地位就是一句空谈。问题是怎么样才能建立一个适应中国情况的违宪审查制度?从理论上来看,它有四个选项。

第一个比较简单的、容易和现行体系无缝对接的就是以现成的宪法监督权条款为出发点,通过法规备案审查机构的方式,加强全国人大常委会的监督功能。当然,我们可以仔细推敲一下,这种方式会不会有效果。2004年,孙志刚案件之后,当时在全国人大常委会设立了这样一个法规审查备案机构,但到现在为止你们听到有什么动静吗?好像没有。据说,每年提出审查的议案有100多项,没有一项给予回答。为什么会是这样呢?首先我们知道,立法机关很繁忙,它哪有那么多时间来考虑具体的问题;其次,在抽象文本上你很难看出一个法律是不是违宪的,如果真要是那么容易看出来的话,恐怕这个法治工作委员会就有问题了;再次,一个繁忙的行政机关或一个职能部门怎么可能有那么强烈的动机去进行修改、监督?明摆着是得罪人的事,何况是在同一个机关里面低头不见抬头见;再说了,因为这个是设在立法机关里面的,让立法机关自己审查自己,没有太大的意义,只是一种预防作用而已。所以没有必要设这个制度,它只能提醒你在立法的时候注意不要违法。我想,任何一个立法者一开始都会这么想,不要违反上位规范。所以,我们可以看到,这个并不是完全没意义,但对于我们要实现的这个宪法实施的监督机制基本上是没有明显效果的。

第二个,我们设置一个专门的、有权威的机关——宪法委员会。这是从八二宪法制定阶段就已经提出来了的,它的好处是可以专门进行违宪审查,职责明确,有可能比前面的方案的作用更加明显。同时,因为它是集中审查,所以可以保持高度的政治控制。从这个意义上来说,它也是比较容易和现行体制对接的。我们要看这个宪法委员会究竟是什么性质的机构,如果它还是一个立法性质的机构,那么它就和前面出的问题差不了多少,只是可能它的功能稍微强化一点;如果它具有司法性质,那么就进入第三个选项——为什么不设立宪法法院呢?从我们现行体制的角度来看,如果设置宪法法院,要进行一个比较大的变更。

在这样的情况下,如果我们要建立一种司法性质的违宪审查机构,有一个比较容易和现行体制对接的方式,便是承认最高人民法院享有宪法解释权,通过具体案件的审理来推动违宪审查。因为它是对某一个个案进行审查,所以是有附带条件的,不具有普遍实施的效力,只对个案有效。但是,由于是司法机关单独做出来的,应该会避免前面所说的立法机关自我审查的问题。当然大家马上会想一个问题,现在最高法院是不是有足够的威信来做这件事情?它也很繁忙,何况还有一个体制上的重大障碍——我们的体制是法院、检察院都要受人民代表大会的监督和制约,这样引发的变化就太大了。还有一个问题,我们有那么多庞大的司法解释。司法解释里也许还有违宪的问题,那么它的自我审查如何进行?所以在这个意义上,设立一个宪法法院是最安全、最理想的方式。但是,如果我们没有这样的准备,要把宪法实施落到实处,那就很困难了。当然在这中间,我们还要看到一些复杂的问题,比如建立以宪法为顶点的一元化法律体系,那党内法规体系怎么办?何况我们还谈到了以德治国的问题。这些都是留待我们今后去讨论、解决的问题。

立法制度改革的重要契机

四中全会有一个很有意思的变化,就是在立法的角度有一些革命性的改革。

首先就是用良法这个标准、以宪法为尺度来检验立法。四中全会《决定》强调的是立法质量这个角度,所以它采取了一些非常清晰的举措,对症下药,更加专业化、民主化。从专业化的角度可以看到,在全国人大增加有法治实践经验的专业常委的比例、设立法律顾问制度、第三方委托起草等等。在民主化这方面,比如健全有立法权的人大主导地位的体制、完善公众参与政府立法的机制,增加人大代表列席常委会的会议的人数、向下级人大征询立法意见机制、草案征求人大代表意见机制、集成立法联系点制度等等,在这一系列的立法程序中我们隐约可以看到一条从底层到顶层的民意的绿色通道。

还有一个革命性的变化——尤其我们在深圳,从地方的角度来看中央,是依法赋予市区设立地方立法权。各位可能还记忆犹新,当年要赋予深圳特区立法权的时候,可是引起了一场轩然大波,全国人大常委会是有争论的,怎么能够把省、直辖市、民族自治区这一级享有的地方立法权给深圳特区呢?后来特区的问题解决了,我们可以看到,这次改革的幅度是非常大的,设区的市都可以享有地方立法权,这意味着地方自治的空间有所扩大。当然,你在法律上不能违反全国的法,但地方自治的空间是在扩张。而且,更多要发挥人大代表参与起草和修改的作用。我们可以看到,如果人大代表积极行使提案权,而且地方立法权又有所增大,那么地方的政治生态也会发生一定程度的变化,中国未来30年的制度改革在地方会有一个比较大的自由空间。比如有些全国性的制度很难改,但是地方人大代表行使立法提案权,地方人大行使地方立法权,改革就可能做起来了,这和当年经济改革从深圳开始的逻辑是一样的。因为我们国家这么大,经不起折腾,不容许有颠覆性的变革。在这样的情况下,各个地方在改革方面进行实验的竞争是很有意义的,何况这次还谈到了对地方政府干部的政绩考核要纳入法治的要素。我们可以看出,有可能会形成地方法治改革的竞争局面。我觉得,这是很值得我们关注的一种变化,也值得我们认真地考虑如何善用这种新的制度举措。

除此之外,我觉得还有一个变化是立法协商。立法协商的实践2005年之后在某些地方已经开始出现了,这次四中全会《决定》正式强调这一点,而且还特别谈到了在重大利益调整的情况下要加强立法协商。这意味着政协有可能会成为重大利益调整相关立法的一个论坛。我们知道政协原来是没有立法权的,但通过立法协商——作为一个研究者的自由意见,我可以讲它有半个立法权。如果这样的话,全国人大有一个立法权,全国政协有半个立法权,那么就会形成一个半立法权的立法体制。会不会往这方面走?我们还有待进一步观察,但是我觉得从四中全会《决定》的文本中,可以解读出这样的改革契机。

上海试点与新一轮司法改革

司法改革的第三波从20131015日颁布的审判权力运行机制改革试点方案开始,当时指定了9个法院作为改革的试点;紧接着全国司法体制改革领导小组宣布要推出人财物审计统管改革,选择了6个地方作为先行试点的地方;最高人民法院又发布了第四个五年改革的纲要。司法改革已经轰轰烈烈地启动了,而且会成为未来依法治国的重要的抓手和突破口。问题是,与过去的司法改革相比,这次的司法改革的主要内容是什么?它有没有可能也遭受挫折?我们可以看看上海的试点方案。上海的方案做得比较细,核定法官、检察院员额、实行单独职务序列、考虑到人事改革的复杂性规定了35年的过渡期,并且建立了一套有利于普通公务员的职业保障体系。通过这样的方式,来确立主审官的主体地位,因为法官、检察官可以独立地进行审判或者检察了,反过来为了防止滥用权力,进一步加强了他们的责任制。在一定条件下,也通过责任制来倒逼审判主体地位的确立。这一思路看起来都是蛮好的,也是我们认为符合司法改革的整体方向的。但是在这个过程中,碰到一个最大的问题是法院系统内部发生了重大的利益冲突。这个改革首先会造成多数人利益受损的局面,三分之二的法官将失去员额制下的法官地位。上海的方案中考虑到现实的情况,规定院长、副院长、厅长、副院长、审判员和委员全部是员额制下的法官,剩下来的每一级法院的普通法官进入员额制法官的名额是三个——所有的地方法院都是三个。这就产生了很大的问题,因为我们知道前面所说的这些人好像是理所当然地成了法官,但是他们中的绝大多数是不办案的,甚至也没有能力办案,当然也有一部分人是从优秀法官提升上来的。但,第一线办案的法官,每个法院只有三个名额。本来这次改革是要让第一线从事司法工作的人获得应有的地位和保障,结果却背道而驰,我们就要质疑,这次司法改革能不能真正去行政化呢?它对第一线法官的伤害究竟有多大呢?尤其是刚刚进来的年轻的法官,他看到前面有那么多人排队,他就会觉得这一辈子几乎是没有希望的。所以我们可以看到,无论是广东还是上海,都出现了法官大量流失的现象,这个情况太可怕了。这次司法改革出师未捷身先死,有点出乎我们意料了。四中全会这个《决定》很好,是接地气的,发现了这个问题,绕开了。虽然这个改革的方向是对的,但具体怎么做没有涉及。

司法体制改革的主要任务

四中全会《决定》针对现行司法制度下各种不公的根本原因提出了一系列举措,我觉得是非常到位的。比如说什么是最妨碍司法公正的?主要是党政机关的领导干部插手具体案件,尤其是在反司法腐败的背景下,政法委成立了案件协调办公室这样的组织,它的工作就是核实具体案件。可是,如果它插手司法审判的话,法官能抵抗吗?如果它真正插手的话,我们所说的一切法律程序上要检视的标准还管用吗?这是妨碍司法公正的一个最大的问题。

还有,我们可以看到,执法机关、司法机关严格执行罚缴分离收支两条线的管理制度。这个制度早就确立了,但实际上并没有很好地实施,很多的执法机关、司法机关变成了一个营利共同体。这是因为司法经费、执法经费来自你的罚没收入,无形中大家都会积极地去增加罚款这方面的收入。抢着去受理标的金额比较大的案件等等都和这个有关系,甚至个别的法官出于对法律的认识和他的良知,试图阻止这样一种做法都会觉得非常难,因为他损害了同一共同体中的大多数人的经济流,这也是一个非常根本的问题。我们可以看到,这次四中全会《决定》把这个也是处理得很清楚的。

另外,还有司法人员履行法定职责保护机制,它给员额制一个很有力的说法。你说员额制和法官待遇提高的举措,这个都对,但是我们可以看到在这个过程中,出现了很多不同意见——凭什么给法官涨工资啊?那么,你就要给一个说法:如果你说专业性比较强,那难道行政官员的工作专业性就弱了吗?你说司法重要,难道我们一个地方的管理、经济的发展就不重要了吗?你说司法人员很辛苦,难道行政官员就不辛苦吗?所有这些逻辑都是不能成立的。首先,我们要依法治国,需要有一群人来保证法律规范严格遵守,这些人的素质必须是很高的,所以我服气。其次,如果你不给他特殊的待遇,他就没法抵制来自外部的诱惑或者干扰。这个理由必须说清楚。我们可以看到,比如说强调职业保障,强调法定职责保护机制——当然,省级统管会带来更大的地方主义的问题,四中全会《决定》也有了一个很好的回答,因为它通过最高法院巡回法庭的设置使得最高法院不至于在三十几个省级法院统管之下失去它的协调能力。另外一方面,更重要的问题是省级统管还是以行政区划为前提条件,它未必能够真正有效地阻止司法地方保护主义倾向。所以从这个意义上来说,我们可以看到这一系列的举措,都使得司法体制改革中最根本的一些问题得到了很好的解决。

行政改革

关于行政改革方面,《决定》也有一些非常重要的变化。行政改革还是非常到位的,特别是强调行政机关必须奉行法无授权不可为的准则,在简政放权上的举措还是非常彻底的。另外,通过公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定使得它的流程更加透明、也更容易问责。同时,对于重大决策,要加强它的合法性审查,要建立终身责任追究的制度,使得依法行政能够有更可靠的保障。特别是要建立政府的法律顾问制度,使得政府在决策的时候能预防法律风险,同时,在行政诉讼出现之后,能够有效地应对相应的审判方面的活动等等。

国家治理现代化的本质就是理性的法治秩序建构

四中全会《决定》如此强调法治,最根本的原因是经济改革走到今天,确实需要我们的治理方式、秩序的属性有一个实质性的变化。我们知道,只要导入市场竞争机制,马上就会提出一个问题——游戏规则是怎么样的?所以说,市场经济就是法治经济这个命题虽然谈了很多年,但是我想这一点还是非常清楚的——只要存在着竞争,就必然有不同的利益诉求,不同的利益诉求该如何表达,如何协调,这个问题自然而然地会提出来。从这个意义上来说,国家治理现代化的本质,就是一种理性的法治秩序的建构。四中全会《决定》正好反映了这样一种现实的需求。

中国特色:法律多元,权力一元

从理论的角度再来做一些延伸,我们就会发现中国特色”——大家觉得你不要老是提这么多中国特色,特别是很多年轻人或学者可能会对此有一种批判的声音,这种批判当然应该倾听,但是我们不得不承认中国的原有的秩序还真的非常有特色,如果我们不能透彻地理解、把握它,我们未必能够很好地把握这次依法治国的机遇。

我在以前的学术研究成果中曾经提到过,中国的法律秩序虽然从秦代法家以来就已经存在,但是它和现代西方的法治秩序是完全不一样的。法家以法律为工具,西方强调是法的支配,我们在概念上都承认这样一种区分。但是更实质性的问题在于,西方的法律秩序它是一元化的。有人或许会问,你看美国,联邦法和各个州的法是不一样的,怎么是一元化的呢?对于这个问题,判例法体系中确实有些特殊性,但是德国的社会理论家马克斯韦伯曾经作过分析,他当时主要从英国问题入手,特别强调法律家的解释共同体,导致了它本身具有很强的形式合理性,使得它能够统一。所以,西方的法律体系在欧洲大陆的成文法体系中非常明显的就是以宪法为顶点的一元化的成文规则体系。我们可以看到凯尔森的纯粹法学体系,非常典型地表示了这种状况。在英美判例法的国家,虽然情况比它复杂,但是正如我们所看到的,法律的解释共同体导致它依然是一个一元化的法律体系。从这个意义上来说,西方现代法律体系是一个单纯系统。所谓单纯系统,是指所有的规范、所有的具体结构都是从根本规范推演出来的,每一个具体案件的审理标准都可以还原到根本规范里面去。正因为这样,我们才看到法律具有确定性,同案可以同判。在这个意义上,我们可以看到法律(用德国法学家的话来说)是可以进行概念计算的,是可以预测的。

但是,我们的法律体系,至少从西汉以后就不是这样了,瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》这本书就分析了以理入法的过程,以及后来在唐代的时候,中国法律体系的复合性。我们都知道,中国讲法律,情不离法是法律体系中的内容,不是说它在法律体系之外。我们知道,西方同样有情理,同样有社会规则,但是它没有进入法律体系之内,没有成为审判的一个规范,没有像董仲舒那样春秋决狱”“经义断案。我们不一样,法官在判案的时候必须要考虑情理,考虑这些礼仪等等。看看宋代的《名公书判清明集》,可见当时中国的法官判案中间有多少的考虑啊。所以,中国的法律规范是多元的结构,这个时候会出现一个问题,即我们通过法律来进行整合的时候会遇到困境。因为它的法律规范是不统一的,法官要在不同的规范中来回比较,还要跟当事人讨价还价。我们国家有这么多法,为什么不能案结事了?因为你的规范是不一样的,是有杂质的,是有各种各样的属性的。你说的情理,它本身是可以变化的,各个地方是不一样的。这个时候,他心目中有一个自己的法律,有自己的正义观,始终在那里,他永远不服你的。

所以我们可以看到,在这个情况下,中国要靠什么整合呢?中国2000多年的大一统的格局是靠什么来维持?依然靠权力——一元化的权力。所以,多元化的法律、一元化的权力,这就是中国的国情。在西方我们可以看到,三权分立,权力是多元化的。为什么?它是通过这种方式来防止权力过于集中、防止权力被滥用、防止权力腐败。但是,它的法律是统一的,所以当权力之间打架的时候,就按照法律来进行整合。而中国在没有形成法律共同体之前,是很难进行分权制改革的。如果改革,可能出乱子。但是反过来,如果你认为只有当对权力进行制衡,分散它的分配配置的时候,才能够有效地防止腐败,你首先要做的事情是要形成一个法律共同体。

当我们强调宪法的时候,就开始走向一个一元化的、统一的法律体系。当我们在四中全会《决定》中看到审判案件要重视释法说理的环节的时候,我们就会知道它在寻求一个解释的共同体,至少有这样的可能性。这两点放在一起,我们可以看到,中国的法律在逐步地走向统一化,它将来有可能成为中国社会整合的一个机制。在这个意义上,法律家、法学家任重道远,所以我说未来30年有可能是法学家的时代。

现代国家治理体系顶层设计的基本向度

但是另外我们又可以看到,法律体系好像还没有一元化,这个问题怎么解决是我们不得不面对的问题。为什么会出现这样一个情况?我们要考虑的是政治的现实,因为我们不可能在一个真空状态中来考虑中国未来的制度设计。中国的现实怎么观察,是我们要另外考虑的一个问题。当我们说国家治理体系现代化的时候,当我们说制度顶层设计的时候,我觉得有三个因素是我们不得不考虑的。

第一个,对于中国现阶段来说,肯定要维持集中的权力,否则你的整合机制会出问题。我认为坚持党的领导在现阶段的中国是很必要的,这是客观的既符合中国现实,也符合理论逻辑的选择。我们可以看到,它和主权学说是联系在一起的,四中全会《决定》里面谈到,我们要形成一个统一的市场、统一的秩序,这个统一是靠权力来实现的。从这个意义上来说,它和欧洲现代化的过程中走向绝对王政、主权集中这样一个趋势是相吻合的。所以,我们可以看到,国家治理体系的现代化,首先要形成一个统一的国内市场。

国家权力增大之后,当然有危险性——如霍布斯讲的利维坦,它把所有的权力吃进它的肚子里,变成它拥有一切权力,当然有可怕的地方。那么如何限制它?法治国家就提出来了,也就是第二个因素,即要用规范性思维来限制过于集中、过于强大的权力。因为,主权,从欧洲的角度来看,当它从封建走向现代国家时,这个权力是集中化的,这个时候,规范体系会加强,要强调规范性思维。所以,四中全会《决定》中提出来的法治思维、法治方式,我理解它的实质就是规范性思维,就是你不能想行使就行使,防止它被滥用。

这个时候我们就会碰到矛盾:一方面,我们认为集中的权力至少在现阶段是必要的,尤其在中国的转型期是必要的;另外一方面,你要用规范来限制它,就会限制它的作用。这两者之间是有一个张力的,所以操作技术和制度合理化是非常重要的,这是第三个因素。我们过去中国在谈改革的时候,法学家也好,还包括一些负责制度设计的人也好,有一个大而化之的倾向。想想我们现在的话语结构,再比较一百多年前清末的时候,没多大的区别。一百多年来,还是讲这样一些话,一方面你会觉得中国推行法治很艰难,但另外一方面也说明在具体制度设计、技术诀窍上还没有进步,如果你不解决这些问题,可能还会面临同样的困境。所以从这个意义上来讲,我觉得这三个因素很重要:首先我们从主权学说的角度把集中的权力的概念讲清楚;第二点我们从规范性思维的角度,把对这个权力进行限制的必要性也讲清楚;第三个,这两者之间是有张力的,你怎么处理好?需要通过具体的制度设计、操作技术,通过一套具体的秩序来使它有一个稳妥的安排。这从我们刚刚介绍的司法改革可以看出来。

法律秩序正统化机制的理性设计

要对权力结构进行改造,要重新建立一套权威的体系,以加强我们国家秩序的正当性、合法性、正统性,使得我们能有一个长治久安的局面,那么,法律秩序正统化的机制,是非常重要的。这个该怎么做,是我们都应该考虑的问题。既然我们说国家治理的现代化是我们要追求的一个目标,依法治国是达到这个目标的路径,那我们首先看看,在过去的历史经验中,这条路是怎么走过来的。虽然国情不一样,但我还是觉得我们可以从西欧的演变过程来看。

西欧的法律秩序之所以有权威性,有公信力,能够在社会中形成一个统治的新范式,就是因为它有一套理论体系、操作技术使它能够正当化。它的理论体系最重要的是什么?大家都知道是自然法、社会契约——虽然现在大家都好像不太相信它。但是,透过这样一个历史的史实和理论演变的过程,我们看到在启蒙主义时代,有一种思潮推动了从零开始的理性设计,就是我们讲的理性主义、理性化——我为什么强调这次四中全会《决定》有合理性,就在于这个地方。它有一个理性设计:假定原始状况是怎么样的,然后出现这种状况你就不能接受,那么我们要假定我们大家都接受的方式是怎么样的,这都是假定。但是,这个假定是从零开始的,所有的东西我们都将它抹杀掉,我们想象一个理想的乌托邦是怎么样的,然后你根据这个标准来考虑我们的理论体系。这时候我们看到有两种制度选项,一个是霍布斯的无限政府设计图,一个是洛克的有限政府构思。

这二者有什么不同呢?霍布斯关于社会契约和国家权威的经典表述是:把大家所有的权力和力量托付给某一个人,或一个集体,也就是国家。这个时候,他想象的是承认这个国家保障自己的安全和和平,为此,它享有一切权力,甚至包括个人牺牲言论自由和信仰自由。所以他这个是一个无限政府的设计。

但是洛克不一样,他不是说假定所有的人都把他在原始社会享有的自然的权力直接交给政府,而是假定我们有一个需要,要保护每一个人的安全和整个群体的和平。那怎么办呢?我们把本来由我们自己行使的自然法中的权力,特别是自然法的执行权交给公众,交给大家,这时候由大家共同来作出决定。所以,它有一个政治社会的假设。因为大家作出决定的成本很高,很困难,直接民主是有局限性的,所以在这种情况下,我们要委托给少数人来行使这个权力,这就是政府。所以,他在考虑社会契约的时候,有一个分两步走的设想,和霍布斯是不一样的。另外,对政府权力的限制,他也是两个步骤。在日常情况下,通过什么方式来限制政府呢?通过法律规则,通过司法独立,通过独立的法官严格地、毫不徇私地执行这个规则来保证政府的权力受到限制。当然,政府拥有权力,它可能会不受这个限制的制约,可能会违反它跟人民的直接的委托和合同,那么这个时候就会出现一种紧急势态。洛克认为,在这个时候,人民是有抵抗权的,就像孟子所设想的革命的权力是一样的。

这里,他们的共同特点是什么呢?——尽管完全不一样,一个强调无限政府,一个强调有限政府,但他们最大的一个特点是国家和人民是对峙的。这个是有问题的,你要强调法治国家,老百姓总有心理抵触,怎么实现法治?政府和个人之间难道就没有共同性吗?永远是这样一个二元格局吗?难道国家永远外在于社会,法治永远在社会之上吗?这个时候,我们就会考虑如何使个人与国家合作,并且服从法律,这是必须面对的问题,但他们没有给出答案,给出答案的是卢梭。

人民主权和法治国家的公意悖论

卢梭通过公意的方式,通过他所强调的共和国必须依照法律的方式来治理,通过法治构想把个人与国家统一起来。那怎么统一呢?人民是享有主权的,每一个人都是主权的一分子。那么主权的意义怎么表达?公意怎么表达?它是通过法律的形式表达出来的。既然你是人民,是主权的一分子,那你的意识必须要反映到法律中,所以人民要参与立法。你参与立法之后,制定出来的法律就是反映你的意志,当然要遵循这个法律。所以在这个意义上,国家、政府与个人是统一起来了,你遵守法律就是遵守你自己的意愿。这里有个前提,你必须参与立法的过程,这是它的一个基本逻辑。但是话又说回来,如果我不同意怎么办呢?那得少数服从多数。而且更重要的是,它有一个公意的概念。公意就是不会管你同不同意,你只要接受了,那你就是这个公意,否则你就不是这个公民了,所以你必须大公无私,必须献身到这个公众体当中去。这就是卢梭走极端的地方,他走极端就变成了权威主义、极权主义。我们可以看出来,在国家治理体系现代化的过程中,假如我们抛弃一些超越的范畴——自然法、社会契约、自然权,纯粹从现实出发,按照逻辑推理得出的结果可能是民主的,但同时也是权威主义的。这就是一个非常深刻的悖论。这个悖论有现实依据吗?是不是仅仅是卢梭个人犯的一个理论错误呢?我请大家回忆60年代美国最受民众拥戴的总统肯尼迪的一句话:不要问国家为你做了什么,首先问你为国家做了什么。这典型地反映了卢梭的思想。

休谟的国家正统观:实力、利益以及历史传统

所以我们看到,这是国家治理体系现代化中不得不面对的一个悖论。这个悖论是非常深刻的——你让我们今天的人相信自然法,相信社会契约,相信上帝的理性安排,可能吗?即使是西方人也不太可能,尽管他相信宗教,但他未必会相信真有这样的事。那么,我们要找一个超越理智性个人,超越政府,同时又是现实存在的东西,到什么地方去寻找?我们中国人尤其如此,因为我们本来就没有太多的宗教信仰,要找到这么一个东西来限制权力,限制个人,使它们结合起来,是什么呢?

其实在西方现代化的过程中,有另外一种思想起着非常重要的作用——休谟强调的传统的共同性。休谟的国家观,跟中国很多人的想法是非常吻合的。他说国家的起源是实力,那什么是国家正当化根据呢?就是给恩惠。利益导致默认、同意以及信任。所以从这个意义上来说,国家权力的正统化机制是事后的,具有互惠性质的,你只要给了老百姓利益,老百姓承认了,时间维持得足够长就正当化了。休谟这个观点是赤裸裸的,好像和中国人的很多想法也是吻合的。他说,国家不需要某种特定的逻辑进行论证。他这个想法的背后是有理论根据的,即合理性和继承性,这两点也是他所强调的。而最终它维持的是什么呢?由于这种继承性导致了一种共同性,这个社会有一种命运共同体会形成。那么,这导致它可能会形成个人与政府之间一个共同的东西。休谟是一个不可知论者,有点怀疑主义、神秘主义色彩,而且还是贵族出身,有保守主义倾向,跟我们现在追求的市场、自由是不太一致的。

有节制的自由与宪法的世袭原理

我们再看看柏克。他是英国自由主义的政治家和政治理论的代表性人物,应该说,他在骨子里是自由的,那么他是如何来看待这个问题的?他是如何看待宪法的?他谈到一种世袭的权力论:从《大宪章》到《权利宣言》,我们宪法的一贯政策都是要申明并肯定,我们的自由权乃是我们得到我们祖辈的一项遗产,而且是要传给我们的后代的,那是一项专属于本王国人民的产业,不管任何其他更普遍或更优先的权利都是些什么。我们的宪法就以这种办法而在其各个部分之如此巨大的分歧性之中保持了一种统一性。我们有一个世袭的王位;一种世袭的贵族制;以及从一个漫长的祖先系列那里继承特权、公民权利和自由权的下院和人民。

在他看来,自由权力是继承的东西。这个当然和英国革命的特点以及他自身的贵族地位有关,有保守的地方,但是这中间也有一些可以普遍化的东西。他认为这样一种宪法制度是更能够与自然相和谐的,它们使得深思熟虑成为不是一种选择,而是一种必然;它们使得一切变化都成为一种妥协的课题”——我们知道,民主政治是妥协的技巧和艺术,是一种理性的妥协,而我们现在缺乏的就是妥协。当然,它也是有前提的,它是在合理论证的基础上的妥协,那自然而然就会得出节制;它们形成了种种气质可以防止粗暴的、鲁莽的、无法无天的改革”——想想我们35年来出现的各种情况,想想最近我们的反腐举措暴露出来的各种问题,还真是有点道理,并可以使得少数人或者许多人的所有的为所欲为、不顾一切地运用权力永远成为行不通的事。通过各个成员与各种利益的那种分歧性,普遍自由所具有的安全性就正如几个不同等级中所有的各种不同观点是一样之多;而由于一个真正的君主的分量压倒了全体,各个部分就会受到阻碍而不会歪曲,并且会从它们所规定的地位出发。一个一元化的权力或者法律体系形成权威,在下面形成不同的群体,它们互相竞争但又保持平衡、互相节制——这是他所设想的理想的、与自然相和谐的宪法制度。在他看来,自由的权力是一种继承的权力。

共和主义的三元结构

哈佛大学教授桑德尔关于社群德性的公共哲学也在追求某种共同性的东西。当个人自由强调到过分的时候,它也失去了共同性的基础。我们不仅仅是要盲目地去追求个人自由,同时在国家秩序现代化的过程中,还要寻找一种与我们国家相适应的,同时也是合理的、与我们的改革目标相适应的共同性的基础。我们需要一种公共哲学——一种新的、与依法治国相适应的公共哲学。这是我读这些理论所得出来的一个结论。

这个公共哲学是什么?我认为就是一种共和主义。这种共和主义有三元结构,反映了具有中国特色的第三条道路。社会是多元的,为什么说它是三元的?回顾过去30年中国改革开放的历程,我们发现有三个价值元素是我们无论如何也回避不了的。第一点,改革开放导致了市场经济的出现。三中全会《决定》说,市场要在资源配置中发挥决定性的作用,所以市场原理肯定是我们现在的价值取向。而市场是与个人自由、竞争、机会的平等联系在一起的,这是否定不了的。第二点,国家也很重要。我们这么一个大国,尤其是法律共同体还没有形成,公众性矛盾还这么多,政府的作用当然也不能忽视。尽管我们说简政放权,逐步让政府撤离它不应该管的地方,但是政府的作用还是很重要。这么大的一个国家,地域发展又不平衡,政府要进行再分配,要协调好,所以政府的作用肯定是要承认的。你不可能去追求一种无政府的、失控的社会。第三点,政府和市场都是蛮厉害的,如果我们每个人面对它们,面对强大的企业——资本的力量,或者面对政府——强大的权力,都会觉得无力,那该怎么办?这个时候,我们个人应该有个堡垒,我们要强调社会自治,不要政府什么都管。我们看到,三中全会《决定》中就已经提出来了加强社会自治机制。尤其是在中国这样一个强调社会的传统的国家,我们当然要考虑社会中的自治机制。我们是中国特色社会主义,以社会为主义,你能忽视社会吗?你能光强调国家吗?当然不能。总之,市场、国家、社会这三个基本的价值,是非常关键、不能忽视的。但这三者之间其实是有张力的。市场和政府之间,因为市场希望有自由竞争,政府介入有可能会妨碍、扭曲这种竞争机制。但反过来,市场竞争会导致市场的失败,会导致垄断,需要政府来干预。同样,社会与市场之间也一样,因为市场化导致万物皆商品,导致货币决定一切,会破坏社会机制。我们现今都在感叹社会怎么不再那么温情脉脉,就是因为市场的元素导致了社会机制的破坏。尤其是2008年以来出现的世界金融危机,让我们更进一步看到全球金融资本主义体制的风险性。在这种情况下,我们要保卫社会,要通过社会来给我们一个安全保障。所以这三种因素都是我们都不能忽视的,但这三者之间又有张力,有紧张关系,有对抗,那怎么办?我们需要公正的程序,通过对话、相互理解、达成共识的方式,使这三种价值保持一致。

所以我认为,在今后30年,我们的法律意识形态应该是一种三元结构的共和主义。如果价值观是多元化的,法律共同体怎么形成?价值观是多元化的并不妨碍规则的一元化。价值观决定的是原则,规则决定的是行为准则。德国近代理论是强调原则与规则之间的互动,所以说价值多元化并不妨碍规则的一元化。更何况,在谈规则的一元化时,我们是把它放在一个特定的范围,即依法治国制度设计、行为准则范围内的,并不是解决所有问题。更重要的是,通过公正程序、民主的决策程序、推理和沟通的程序,依然可以使法治原理和价值联系在一起。当然这也不是我一个人的看法,从20世纪中期开始已经有不少学者提出很多这样或那样的价值三元论,从波兰尼的市场观到米勒的自由多元论,一系列的论述都是以这种三元结构为分析框架的。

历史唯物论新诠

历史唯物论与三元共和论之间有没有矛盾?能不能对接?社会主义核心价值观(富强、民主、文明、和谐、自由、平等、公正、法治)是一个相对比较多元的结构,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国,这三者的统一,也是一个多元的结构,所以我们的价值体系已经在多元化了。再回过头来看,历史唯物论的基本原理是经济基础决定上层建筑,我们的经济基础是市场发挥决定性作用,那我们的上层建筑当然要和市场原理相吻合。所以在这个意义上,市场原理是历史唯物论的应有之义。再来看,当我们强调市场的时候,它有一个合理选择和个人意志的问题。历史唯物论也有这个,恩格斯的著名论断,历史的进程取决于无数合力的平行四边形。平行四边形意味着每一个人的个人意愿是不能决定历史的结果的,它是无数个合力、无数的个人意志互相作用的结果。无数的个人意志互相作用导致了一种合力,这种合力就是看不见的手,然后它导致一个最终的力量——一个共同性质的东西。我们可以看到,它和市场机制中的公共选择有什么本质上的区别吗?有很大的区别吗?无数个合力的平行四边形并不是一种必然论,它强调的恰好是中间的偶然性和复杂性。所以如果我们从一个更合理的角度来看,历史唯物论和市场机制是可以吻合的。

作为权利论的马克思主义法学

我们再看看马克思主义法学。马克思主义法学最本质的是关于资源和利润如何分配才能减少和防止纠纷,涉及资源和利润的分配,是一个权利的问题。阶级斗争说穿了是围绕权利的阶级斗争问题。在平常的情况下,它是权利斗争,权利斗争实现不了就变成阶级的暴力冲突。所以,马克思主义法学本质上就是权利论,他和霍布斯考虑的政治问题是有可以比较、可以相通的地方的。我们知道,霍布斯所设想的是一种非合作的博弈导致了人与人之间的战争,马克思所设想的是围绕资源占有的不平等和垄断导致的人与人之间的战争。所以,他说要消灭私有制,就是这个原因,因为你有私人的利益冲突,这种非合作性的博弈,会导致无休止的阶级斗争。你要么通过适当的制度安排让不同的利益诉求充分表达并进行有效的协调,使不合作的博弈变成合作的博弈;要么就让不合作的博弈去发展,变成阶级斗争,变成暴力革命。四中全会《决定》实际上是从执政党的角度来考虑问题,是希望阶级斗争采取暴力革命的形式,还是希望不合作的博弈变成合作的博弈?这个结论是当然的。

我们可以看到,马克思关于法律的很多论断是充满了丰富的含义的。他说,无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已;而且法律应该是社会共同的、由一定的物质生产方式所产生的利益和需要的表现。他的论断与斯大林和维辛斯基时代所说的法律是统治阶级意志的表现,是阶级斗争的工具,相差甚远。所以,我们对于现有的法律意识形态,需要有一个重新解读、阐释的过程。假如我这些说法大家都认为是合乎逻辑的、合乎马克思主义文本所说的内容的,那么我们就可以看出来,三元共和主义以及公正程序原则与历史唯物论并没有本质上的矛盾。因为我们可以看到,马克思认为法律其实是社会关系的中介物,所谓中介物、中立性,就是程序的最根本的特征。在这样的情况下,我们对我们的法律价值观、意识形态就会有一个非常清楚的判断。

【互动环节】

观众:您刚刚说到法律建设的顶层设计需要提高社会的共识,因为法治也是一个社会共同体的共同视野。但是依目前的情况来看,这个群体内的隔阂越来越大,尤其是知识分子从90年代以来陷入最大的分裂。那么,在法治的建设过程中,我觉得一方面体现了价值的多元,另一方面沟通理性并没有真正建设起来。您觉得在这个过程当中,这种理性应该怎样培育?或者说这个公共空间开拓的突破点在哪里?

季卫东:四中全会《决定》特别强调了一点就是要形成社会的最大公约数。我们谈依法治国,谈依宪执政,都是要寻找社会的最大公约数。再进一步用法学的概念来表述最大公约数,就是重叠性的共识。这种寻找最大公约数的过程,当然需要通过沟通。如果我嗓门大就不让你说,那就不叫最大公约数,叫我的观点强加给你。要寻找最大公约数,就要允许你说话,我们都站在一个平台上,处于一个平等地位各说各的话,然后进行讨论、论证,我说服你,你说服我,最后我们看谁更有说服力。在这种情况下,我们就可以看得很清楚,如果我们真正要寻求最大公约数,需要有一个言论自由的公共话语空间,至少在学术领域要存在。只有这样的话,才会有不同的声音反映出来,不同的主张表达出来,然后我们再去进行选择。这个时候如果我们没有一套很好的法律制度来保障对话的平等性、论证的合理性,就会出现问题。

所以,民主的程序是非常重要的。价值多元这种格局已经形成,如果我们要凝聚共识的话,必须要有一个自由的表达空间。然后在这个过程中进行论证,形成在公共事务上的统一决定。你可以继续维持你价值观的不同,但是一旦变成了法律,你必须坚守法律。这时候,我们就可以看到既生动活泼又井然有序的情况出现。井然有序是因为你守法,在公共事务中必须遵守法律;生动活泼是因为你有不同的价值观,和而不同,求同存异,然后你可以继续表达。这样的局面的形成,对于我们来说具有重要的意义。

回过头来我们可以看到,四中全会《决定》在这方面有没有向这个方面发展?应该说还是有很多进步的,比如立法的绿色通道、立法的协商。当然,在言论自由、话语空间上可能还有进一步改善的地方,但是我觉得只要我们在法治的轨道上不断推进,通过沟通凝聚社会共识的局面就一定会形成。当然这个过程也不可能一蹴而就。如果在这个过程中用一种声音压倒另外一种声音,就永远没有办法形成共识。我前面谈到我们强调依宪执政、依宪治国,是把宪法作为社会的基本共识,是要在宪法中寻求社会的进步。如果宪法没有这样一个保障,宪法规定的权利不能保障,这个时候共识就形成不了,宪法就有可能变成单纯的强制。单纯的强制是赤裸裸的权力的行使,建立在强制的基础上,但它没有足够的权威性。权威是自愿遵守的,权利和权威是有很大不同的,这是我的基本看法。

观众:我想问两个问题。第一个,就是我印象中您在一篇文章中也谈到过,民主的价值并不是取决于多数人的偏好,而是取决于多数人的理性。法律价值的最后选择也是一样的。在这样一种现实条件和法律背景下,怎样才能够实现多数人理性的选择?第二个问题就是你刚才在讲座之中提到,如何赋予宪法生命、稳固性,你开出的药方是建立一个宪法法院。假设当这个理想成为现实,我们应该从哪些点来切入宪法法院的现实判决呢?如果您来选择,是先从行诉的具体问题来切入,还是从社会热点的问题来切入?还是有其他的切入点?

季卫东:首先第一个是关于理性对话的问题。实际上我在开头就强调说,四中全会《决定》中有两个很重要的变化,一个是共同性,一个是合理性,而且特别强调了理性的法治秩序是市场经济的前提条件。从这个意义上说,你提的理性这一点是非常重要的。为什么提出这个问题呢?因为背景中我们可以看到,现代社会有太多非理性、情绪化的问题存在。这个时候,我们如何在这个社会中通过理性对话凝聚共识,就是我们面临的一个重要课题。

关于四中全会《决定》的解读,我是充满正能量的,是充分肯定它的发展的,我觉得这就是一种理性,因为你可以找出让你不满的东西,但我们也可以看到中国这么大一个国家的变革是非常有效的。我们要从历史的过程、理想和现实之间的距离等方面做一个权衡。当然,每一个人,特别是学者,在他行使权利的时候,不能过多要求他必须从政治家的角度去考虑等等,要给他充分表达的自由。但是同时,我们也希望这种对话是理性的。这种理性应该包括两个方面,一种是当局理性,也就是一种统治理性,统治者得听得进去,他会意识到必须倾听民众的呼声,才能够避免视觉上的盲点,才能作出一个正确的决定,得到大家的拥护。反过来,民众也要理性,因为我国这么大一个国家,不可能在一个早上把一切都改变了,它有一个建立的过程。

我们可以想象一下,当年在深圳搞特区的时候,很多人到深圳来调查,写了很多黑材料,当时深圳人觉得经济发展怎么这么难,我们希望老百姓生活过得好一点,希望国家富强一点,怎么会有那么多的不同意见呢?我们会觉得这个过程很漫长、很曲折。但现在一想,35年弹指一挥间,深圳变成了今天的样子。我1993年第一次到深圳来,深圳还没有这么繁荣,现在发生了这么大的变化。所以我想,我们在法律问题上可能有同样的感觉,你会觉得这个变化太曲折、太缓慢,但另外仔细想一想,再往前推五年、十年,你会想到最后还有《决定》这些内容吗?这时候我们希望双方能互相理解,这个才能使得理性对话一步步往前推。我举个例子。《联邦党人文集》里关于建国有那么多自由的谈论,但是我们也知道当他们真正在制定宪法的时候,内部吵得一塌糊涂,他们都避免让内部的争论传达到老百姓中去,为什么啊?因为怕老百姓群情激扬,就没办法达成共识了。从这一点我们可以看到,历史很多时候还是需要妥协,需要一种政治智慧的,也需要一个渐进的过程。但是反过来,我们更多的是要求理性的心态,你有你的立场,有不同的主张,但是,第一点你必须自圆其说,第二点你不能有逻辑上的矛盾,第三点你不能写得太难看、太幼稚。我们学者也应该有操守,不能犯基本常识和颠覆性的错误。所以我觉得,理性对话需要一个过程。

第二个问题是宪法法院。这个问题现在还没法限定,它从什么地方开始我们是没法预测的,我们只是提出一个制度。这个制度提出来之后,老百姓有各种各样的诉求,这些诉求事实上都有其道理,那法院当然要去查,要选择,不一定都是符合道理的,但是你得给他这个通道、机会,让他提出来。至于受理之后,作出什么样的判断,这时候就要看你的工作了。前面我们讲了原理和规则之间的关系问题,对于宪法文本的理解和解释,对于法律的理解和解释。如果法律上有规定,你还什么官司都打得到宪法法院,那是荒唐的,只有当普通的法院、普通的法律审判完全穷尽之后,还不能解决问题,这时候你可以到宪法法院来。你不能像中国传统时,老百姓的小猪丢了,都跑去击登闻鼓,让皇帝审理。皇帝设登闻鼓,是因为你有冤案,在正常情况下得不到解决时可以到这来,但不能丢了一头小猪也跑到皇帝那里去。

那么同样的,宪法法院肯定会涉及一些根本性的问题。不管你赋予违宪审查权,就是说你可以对立法权、行政权是否合乎宪法进行审查,你享有这样的权利是可以的,但是,司法权应该采取一种坚定的态度,你不能说搞这个是随便的,我跟你对抗的,这个是不行的。我们可以看到美国的法院、法官在这方面是非常严厉的。首先统治行为有它独特的环节,法院不可能轻易地就作出判断,要充分考虑公共政策的合理性。在这样的情况下,根据宪法原理,站在保护当事人的基本权利、人权的基础上来为他提供司法保护。法院最重要的是要保护人权。这个立场不能变,你不能反过来,站在立法者、行政者的立场。站在立法者的立场,考虑的是目的、统治的政策;站在行政者的立场,考虑的是效率、各种各样的利益权衡。法院是根据法律来保障个人的权利。这个立场清楚了,同时又采取一种清晰的自我意志的态度,这个制度就会良好地运作。良好运作之后,跟前面的理性对话,是对接上来的。只有当一个制度良好运作的时候,它才能够有效地存续和发展下去。所以,我觉得你这两个问题是相关的。

观众:在现实中,案外人插手案件往往会使法官陷入两难的状况。四中全会也提出了这样一个任务,即建立领导干部插手具体案件的记录通报、责任追究。我的问题是,针对这个任务,我们可以把任务分配给现有的监督机关,还是说要另设一个机关来落实?而其他国家有没有值得我们借鉴的地方?

季卫东:其他的国家呢,因为它的司法独立原则是很清楚的,任何其他的机关都不敢干预司法、具体案件的审理。但如果它的制度不很健全,政治机制扭曲,有些国家很可能会存在干预司法的情况。我们可以看到,在现代法治国家,这种情况是不可能发生的,如果发生的话,那会引起一场轩然大波,因为这是违反宪法的。说是要登记,如果权力很强大的,根本就不用说话,一个眼神就可以把很多事情搞定了。你看那些腐败的,有几个人是亲自受贿的?他根本不需要亲自来做这个事。所以,大家会担心。但是反过来,你另外设立一个机构就能解决问题吗?同样的,你看我们的监督机构还少吗?我觉得最根本的是,在我们现有的条件下设立这个制度,给你一个解释,告诉你不能这么做。这个是有意义的。所以我说它是一个釜底抽薪之策,但它还是一个治标的方法。

治本的办法是什么呢?方法有两个。我在很多地方提到过这样的观点,为什么司法权是最不容易腐败的权利?为什么大家认为司法独立是可以放心的?因为第一,司法必须严格依照法律来进行活动,所以你很容易判断其责任,以及是不是违反法律;第二点,司法是公开的,公开审理、公开辩论、理由公开、判决公开,是不太容易有猫腻的。然后,司法的过程中,有那么多程序要件、证据规则,这使得任何一项决策都非常慎重,经过很多道关卡的检查和考虑。

更重要的是,它有一双雪亮的眼睛始终在盯着,那就是律师的眼睛。我们知道,在司法的程序中,比如说刑事案件,一开始逮住的时候律师就开始记录了,一直到最后。其实我们想想,如果说对司法进行监督的话,没有一个人比律师更适合干这个活。你想想,一般如果让群众监督,判决公布出来了,很多人可能也看不懂,何况也没有那么浓厚的兴趣;但是律师不一样,律师懂行,他就是为当事人服务的,他要在这个案件中拿出一个结果来,他最有能力、最有动机来自始至终盯着这个案件。你说这么美的事情,你不干,能监督的人偏偏又不让他监督,非得设立那么多监督机构,花那么多的钱,还监督不到位、不管用。如果我们真正做到司法公开,又让律师发挥积极的作用,这个时候司法公正就自然而然地形成了。所以这个时候,就是有人要干预也没门啊!那么多公开的过程摆在那,还怎么去干预啊。所以在这个意义上,这两点如果坚持做到了,我们的司法公正就很容易建立起来了。当然这会有一个过程。这个过程中,大家也会有一些担心,比如说律师和利益分子搅在一起,弄得政治不稳定。但是我们想,如果在法庭上允许他公开辩论的话,他就不会再走极端了。如果真正认真考虑他的辩护词的话,他就会在技术上去追求、提高,而不是在政治上施加压力。问题是在技术上,就不给他开这个口子。这和前面理性对话那个问题是一样的。不过,律师也要在技术上较真,不要动不动把问题政治化,闹到社会上去,施加压力。当然也是没办法,因为制度上没有这个通道,只好施加压力了,老百姓也懂这个,何况律师。小闹小解决,大闹大解决,不闹不解决,那就闹呗。难道统治者愿意老百姓那样去闹吗?既然不愿意,那很清楚,就像我前面讲的阶级斗争,你就把这个博弈变成一个合作的博弈呗。合作的博弈就在法庭上,大家公开辩论,技术竞赛。这个时候,会降低法官的威信吗?绝不会。恰恰相反,当经过律师这么较真之后,在这个基础上,作出的判决肯定是铁案,冤假错案没有太多的机会发生。所以我们可以看到,律师技术性的矫正是很重要的。另外还有一个大家会担心,你看中国的人际社会,我们的律师和法官很可能都是同学,他们两个勾结起来了怎么办?我们前面讲了还有一个司法公开,司法公开就勾结不起来了,何况两造都要找律师,都在公开场合竞技的话,怎么能进行暗中交易呢?所以我觉得,把司法公正和律师技术上的竞争这两个加强的话,前面所提出来的问题自然而然就会得到解决。

观众:我想问的第一个问题是,您跟我们描绘了一个非常令人向往的法治的途径和蓝图,在您的判断里面,我们要实现您所描述的场景大概需要多长的时间?我们最终的目标是法律的多元走向一元化,那么权力的一元是否走向多元?终局会是什么样子的?第二个问题,在目前我们要进行的司法改革当中,在权力一元化的前提下,我们如何能够保障这样的描述得到贯彻和落实?我们如何让法官能够站在司法的角度、政府能够站在行政的角度,他们谁也不去篡位?如何来保证这样的制度的实施?比如说行政或者权力干涉司法,有没有可能纳入妨碍司法罪的范畴里面,还是说妨碍司法罪只是针对律师的?

季卫东:首先,预测是非常难的。我写过一些评论,如《建设法治国家的路线图和时间表》。我在其他地方讲演的时候,问一些法官朋友对依法治国有信心吗,有些说很难有信心,有的人说可能100年都没戏。我觉得我们中国还是会发生奇迹的地方。以前搞经济改革的时候,谁想到中国会走到今天,取得这样辉煌的成就。我觉得是这样的。第一点,我们比较容易达成共识,经济改革虽然还不能说完全软着陆了,但基本上软着陆了,花了35年时间。政治改革、法治改革会更难,所以未来至少35年可能是我们所预计的依法治国的过程。当然可能这个过程更漫长。大家都想快一点,有没有加快的动力呢?习总书记特别引用了共产主义运动史上的一些故事来描述这个过程。他讲毛泽东曾经说过,斯大林是践踏法治的,如果在英美这些发达国家是不可能做到这一点的。我们要避免人亡政息,依法治国这个步骤肯定要紧锣密鼓地进行,至少5年之内得初见成效,在制度的突破口上有一些变化。

第二,有非常挑衅的西方记者问过中国领导人这么一个问题,说社会主义有70大限之说,现在65年,未来5年怎么办?我相信从目前来看,我们要强调长治久安,那肯定也是要有事实来回答这个问题。我们相信5年之内,对于我们国家秩序的改革的合法性的论证,要有一个说法,要凝聚共识,要让老百姓觉得对,我们就共同朝这个方向走。5年到35年,这中间就是我们寻找各种各样改革布局的过程。再看看中国的经济改革以及其他方面的一些步骤,比如说这次提出来新一轮的围绕市场机制的各种各样的法律制定、竞争法治等等,跟市场、资源配置相关的立法,肯定是短时间要迅速见效的;还有地方政治的问题、审计的问题,这个也是可以马上解决的;还有人口老龄化的问题,几年之后算得出来的,有没有提供足够的社会保障体系?这个社会保障体系的资源从何而来?这些时间大家会看得很清楚。

在这种情况下,我们来推动改革,从当局来看,你要提出一套改革的方案,提出一套理论能够真正凝聚共识,真正是一个社会最大的公约数。这个做到了,回过头来,所有的公民就会支持改革,参与改革。就像经济改革的时候,所有人都尝到甜头,都愿意进入。这个过程中最重要的是,保护公民的自由和权利,这个是老百姓现在最需要的。当然还有贫富悬殊、分配不公正的问题,也要迅速解决。

这些问题如果我们能给出一个很好的回答,那么绝大多数公民会积极地参与,因为改革没有绝大多数人的参与和支持,是不可能成功的。所以,绝大多数公民的拥护和参与,是我们最终取得成功的一个保障。而在这个过程中,因为法律是很专业的问题,比如说这次四中全会《决定》,各个地方宣传的时候,我们觉得不像经济改革时候那么大张旗鼓了,因为法律专业化,讲的一些司法问题,你也弄不太明白。美国也一样,你去跟一帮美国普通公民谈谈,他的法律知识也未必有多专业——当然比我们强一点。这个时候我们可以看到法律人很重要,有一群法律人真正地信仰法治,真正地具有专业素养,真正地维护法律体系,那么法治就一定能成功。比如日本也是一个东方社会,甚至很多西方人认为日本并不是真正意义上的法治国家,但是它的法治在亚洲是最好的,为什么呢?它选用社会公认的精英来负责法律的制定和实施。这一群精英也真正相信和拥护这套法律,这套法律得到有效的运作,这个法律共同体就逐步建立起来了。所以结论其实也很简单:我们法律人的共同努力,以及所有公民的参与和支持。

 

 

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