中青年法学家——许多奇:互联网金融为法律人带来机遇和挑战

[ 作者]: [ 发布时间]: 2014-10-17 [ 来源]: 上海法治声音

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上海法治声音独家专访上海市第五届优秀中青年法学家、上海交通大学凯原法学院教授许多奇。她认为,互联网金融给法律人带来了更多的机遇和挑战,法学要站在规制整个金融秩序和控制系统性风险的高度上面来审视这些问题

 

互联网金融在我国形成海啸不是偶然的,它是普惠金融国家战略、金融自由化浪潮和互联网技术勃兴三点汇聚的产物,格外举世瞩目

党的十八届三中全会将“普惠金融”第一次正式写入党的决议,普惠制金融和金融公平理念随之兴起。近几年来,我国逐渐改变金融抑制政策,多元化的金融机构和金融产品的出现,给予金融抑制政策相一致的金融法律制度造成了极大冲击。

我国传统的金融结构以大银行为主,大银行资金动员和配置能力强,技术雄厚,网点多,但它们的融资对象主要是大型国有企业,而面向城市和农村低收入群体的小额信贷机构数量较少,农村金融网点少,小微企业融资难问题仍很突出;金融产品单一,技术落后,风险和成本高。发展普惠金融大政方针的实质是提高对实体经济特别是小微企业的覆盖面和渗透率,而互联网技术为落实普惠金融战略提供了契机。所谓“普”,即普之城乡。

互联网能够在全国形成布局网点规模最大、触及边远客户群的金融服务网络。所谓“惠”,即惠之于民。互联网技术能够撮合小额融资方和投资方之间的需求,使得金融不再是国有大型企业的专有品,它通过不同渠道,甚至毛细管道将资金运输到最需要的地方,促进不同层次实业的发展,满足金融消费者的多种需求。

上个世纪80年代以来,金融创新和规制解除已成为全球金融自由化、一体化的发展趋势。英国、日本为拓展其商业银行发展空间,增强本国金融业竞争力,纷纷通过“大爆炸式”变法,放松对银行业的法律管制。美国为确保其金融实力与竞争力,积极进行金融创新。

1999年11月12日,美国《金融服务业现代化法案》正式通过,允许银行、证券、保险公司业务相互交叉,使混业经营模式从法律上正式得以确立,至此金融自由化已经基本完成。在此前提下,即使受到互联网金融浪潮的冲击,混业金融监管框架依然可以涵盖新出现的金融创新。

同时,完善的信用机制、低廉的金融交易成本,健全的金融司法,都使得互联网金融从一开始就只是作为传统金融的补充,不可能游离于法律之外,很难形成互联网金融地震。而中国目前还处在金融分业经营阶段,银行所有的存、贷、汇功能都必须经过监管部门的严格审批。互联网金融从某种意义上是金融抑制下的创新产物,如P2P某种程度上实现了与银行贷款相似的功能;第三方支付解决了汇款的功能;余额宝则变相实现了银行最核心的存款功能,而且突破了存款上限,极大地满足资金的利息欲求。从某种程度上互联网金融将分业经营的金融业务通过大数据信用和风险控制手段进行打通和创新,极大地满足了市场不同主体的需求,由此才会迅速点燃市场热情,吸引全球关注。

以互联网为代表的技术进步从根本上改变了金融系统的整体结构特征,互联网金融是民间金融求生存、求发展的需要。在供需信息几乎完全对称、交易成本极低的条件下,互联网金融模式形成了“充分交易可能性集合”,诸如中小企业融资、民间借贷、个人投资渠道等难题就容易解决。据调查,国内某大型基金公司花了13年获得了1300万位客户,而在短短五个月的时间内,阿里巴巴与天弘基金合作的余额宝规模就超过一千亿,基金用户数达到1200万,互联网对传统金融的冲击可见一斑。2014年9月19日,阿里巴巴在纽交所挂牌上市,更是三大潮流碰到一起,互联网金融崭露头角的里程碑时刻。

 

新的资金融通形式在极大地促进交易效率的同时,也提出了一系列法律问题,对法律人既是机遇也是挑战

新的互联网金融呈现蓬勃发展态势的同时,伴随着法律地位不清、几乎没有准入门槛,缺乏行业规范和自律以及监管真空等诸多问题。不管新的监管规则是否出台,已有金融监管规则对人的心理、意识、观念、行为等的塑造及由此形成的惯性如何改变?如何协调好事先金融风险预防与事后监管之间的关系,互联网金融适度监管的度究竟在哪里?只有更好地回答这些问题,传统金融参与者才能与互联网金融参与人一起,成功地完成人与金融法律之间的对话。

目前中国互联网金融法律问题主要涉及三块:

一是P2P平台法律问题。P2P小额信贷是一种将互联网、小额信贷等紧密联系的个人对个人的直接信贷模式。2005年3月,世界上第一个P2P借贷平台Zopa在英国伦敦成立,美国的P2P借贷企业Lending Club和Propser在2008年纳入美国证券交易委员会(SEC)规范后得到了长足发展。目前国内的P2P融资平台有宜信网、人人贷、拍拍贷等。通过P2P网络融资平台,借款人直接发布借款信息,出借人了解对方的身份信息、信用信息后,可以直接与借款人签署借贷合同,提供小额贷款,并能及时获知借款人的还款进度,获得投资回报。实践中,P2P平台出现了乱象丛生的问题。截止2014年10月1日,近两年P2P平台逃跑名单就高达122家,其中有的从一开始就诈骗、有的老板消失;有的经营不善、运营不善,关闭;甚至有几家经侦已经介入。在“2014互联网金融创新与发展论坛”,银监会创新监管部主任王岩岫首次提出P2P行业监管的“十原则”,包括“投资人与融资人都要实名登记”、“P2P机构不得以自身为投资人提供担保”等原则,进一步明确监管红线。在10月监管细则出台之前,也许还会迎来一个高峰。

二是第三方支付法律问题。第三方支付就是一些和产品所在国家以及国外各大银行签约、并具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台。在通过第三方支付平台的交易中,买方选购商品后,使用第三方平台提供账户进行货款支付,由第三方通知卖家货款到达、进行发货;买方检验物品后,就可以通知付款给卖家,第三方再将款项转至卖家。第三方支付与亚马逊、eBay、雅虎和谷歌等大型互联网企业同时兴起,其中知名度最高的第三方支付平台是被译为“贝宝”的美国Paypal。我国目前获得第三方支付牌照的企业累计已有223家 ,其中有我们熟知的支付宝、财付通、快钱、北京银联、快付通、汇付天下、拉卡拉、网银在线、钱袋、盛大支付等。然而,许多基本的法律问题还未厘清,如客户“沉淀资金”的托管问题、利息收入的归属问题、与银行的合作及其风险分担问题、第三方支付的信用担保功能、在支付大数据基础上产生的金融创新的属性和合法性问题等等,都在法律领域属于灰色地带,亟待解决。

三是众筹中的法律问题。众筹融资,是通过社交网络募集资金的互联网金融模式。众筹,就是集中大家的资金、能力和渠道,为小企业、艺术家或个人进行某项活动等提供必要的资金援助。众筹的兴起,源于美国的大众筹资网站Kickstarter,该网站通过搭建网络平台面对公众筹资,让有创造力的人可能获得他们所需要的资金,以便实现他们的梦想。它用较低成本涉猎当下金融机构无法覆盖到的金融领域,破解了传统资本市场服务小微企业力量不足的问题。2012年4月,美国通过JOBS法案,允许小企业通过众筹融资获得股权资本,这使得众筹融资替代部分传统证券业务成为可能。与热闹的P2P相对,众筹尚处于一个相对静悄悄的阶段。目前国内对公开募资的规定及特别容易踩到非法集资的红线使得众筹的股权制在国内发展缓慢,很难在国内做大做强,短期内对金融业和企业融资的影响非常有限。

互联网金融为法律人带来的挑战不限于上述三个领域。上述领域的研究其实还远远不够。如互联网并购中的法律问题、支付平台对于银行业带来的潜在风险及其控制、行动支付工具带来的金融扩展当中的法律问题、网络交易安排消费者保护法律问题、线上基金交易监管、线上理财法律问题、互联网保险法律问题、互联网金融争端解决机制等等都值得我们研究。

理论与实践对接,形成一种良好的互联网金融法治生态系统

在我国金融行业依然处于金融抑制与分业监管的大形势之下,互联网金融就是在夹缝中求生存,求发展的产物。法律人要想对互联网金融法治作出贡献,起码有以下几个基本的金融法问题需要解决:

一是分业监管如何应对互联网金融混业经营的趋势。互联网金融并非都是“无准入门槛、无行业标准、无主管机构”的“三无”行业。“以余额宝为例,它有无缝连接的三段,每一段都有法律规范:第一段是支付宝,受央行规范;第二、第三段是到货币基金、跟商业银行签署存款协议,分别有证监会、银监会监管。”我国现行《商业银行法》于1995年5月通过,2003年12月曾进行过一次修订,现已严重滞后,特别是以法律形式确立的分业监管模式已经严重滞后于商业银行跨业创新实践。互联网金融是在大数据、互联网、云计算等技术上开发出的金融创新产品,如果金融监管仍然采用“铁路警察,各管一段”的做法,恐怕难以适应互联网金融业务一体化的发展趋势。

二是中央金融监管如何应对互联网金融见缝插针式的投融资方式金融监管权是一种特殊的公共权力,金融监管权具体表现为一行三会采用实体性垂直管理的模式,即金融监管部门自上而下组成独立的垂直管理体系,依法独立实施金融监管,不受地方政府的干涉。地方政府无金融监管权,也不设金融监管部门。然而,“民间金融主要在地方,人家在村里、县里搞集资,中央的监管机构怎么能把这事监管好?”民间金融不是正规的交易机构,交易也不是正规金融品种。但互联网金融依赖技术将资金流向民间小微企业,按现行法律,监管机构没有监管民间金融的权力,更难以对自发产生的互联网金融行为进行监管。

三是参与者的金融安全和交易安全如何保障。(1)金融安全得靠法律设置安全港加以保障。学者们也呼吁,互联网平台不能成为非法集资、吸收公众存款的工具。考虑到中小企业和社会群体的合理需求,监管者可通过颁布安全港规则的形式,划定合法的边界,引导互联网业界采取合理和适当的商业模式,将明显触及犯罪底线的模式排除在外,保护投资者和借款人的合法权利。(2)信息共享与金融隐私权保护之间的平衡。进入了互联网时代,人们将很难再离开网络,但与此同时,我们也正受到日益严重的来自网络的安全威胁,诸如网络的数据窃贼、黑客的侵袭、病毒发布者,甚至系统内部的泄密者等。有专家指出,互联网金融最大的问题是外网安全问题。“这个暂时解决不了,将来能否解决得好,直接影响到互联网金融的发展好坏。”而这个问题的核心是一个法律问题,即在大数据信息共享和金融隐私权之间如何达到平衡,这需要大量案例出来,实务和理论对接,深入进行研究。(3)推动互联网金融为建设社会信用机制做贡献。在市场经济发展过程中,诚信体系不健全一直是中国金融业发展面临的最大难题,尤其是进入网络时代以后,面临的挑战性更大。阿里巴巴不仅是探讨了一种商业的模式,而且通过支付宝平台,通过冲钻、冲冠、货到付款等信用机制的设置,在诚信建设方面也做了非常好的尝试。由于掌握着天文数字的消费者行为和金融支付数据,在信用判断和信息控制方面甚至比传统银行更准确。这些问题都值得研究。

最后值得一提的是,法学要站在规制整个金融秩序和控制系统性风险的高度上面来审视这些问题。真正的法律演进不是出现了什么新的现象,就围绕着这些热点进行浅层次的梳理和分析。我们反对学术浮躁,主张理论联系实际,进行深入的、有实践指导意义的研究,从金融法治整体提升的高度来应对互联网金融提出的挑战,为推动互联网金融法治的发展作出自己的贡献。

 

 

原文链接:http://www.lawsvoice.com/archives/2518#rd?sukey=fea97b85a98d7f78568a925658a7ded062edece83

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